破产概念新说

　　一、破产概念的缘起

　　“破产”(Bankrupty)是纯粹的外来语汇，它发源于古代欧洲。但古代究竟何时?有的说它缘起于古罗马的《十二铜表法》，有的则认为它发萌于古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》。笔者考证了一下《汉谟拉比法典》，觉得其中有一个条文可以诠释为“破产”概念的滥觞。该条(第117条)规定：“若自由民负有债务，则将其妻子、儿女出卖，或者交出充作债奴。他们在其买者或者债权者家中服役期限为3年，到第4年便应恢复自由。”〔1〕尽管如此，作为一项较完整的破产制度，则应当认为是以罗马法为摇篮的，因为罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”(恩格斯语)，很难设想，在没有商品生产和商品交换的社会，会产生严格意义上的破产概念。但质之以《十二铜表法》的第三表规定，〔2〕尽管有破产制度的萌芽，但尚无“破产”概念的使用。即使到古罗马时代的晚期，其“概括执行”(cessio bonorum)制度，已经同现代破产制度相当接近，但仍未称之为“破产”。所以，在罗马法时期，“破产”概念尚未出现。依我国学者的通常说法，“破产” 一词仍源于拉丁语“Falletux”，意思为“失败”(Failure)〔3〕。这种语焉不详的所谓“考证”，在学者中间长期地被相沿不疑。但就笔者所查的英文资料看，英美学者的考证结果与我国学者有所差别。他们认为，“破产”一语，最早萌发于十四世纪的意大利语“banca rotta”，是由这个词派生出来的，他们译为“broken bencch”，中文意思是“摊位被毁”〔4〕，据说，在商业、贸易、手工业较发达的十四世纪的意大利，商人们、手工业者们总是沿着热闹的街道摆铺设点，进行商品生产和商品交易。如果他们无力支付到期债务，其债权人则群起而攻之，将其铺点全部砸烂，以向人们昭示：此人是资不抵债者。这就是所谓的“摊位被毁”习俗，久而久之，从中就衍化出“破产”的概念。笔者以为，既然古罗马时期仅有“破产”之实而无“破产”之名，古罗马又是意大利的旧国古土，在十四世纪意大利商业发达后，首先接受古罗马的破产法，并逐渐溶进自己的特色，形成较完善的破产制度，并提出“破产”的概念，是较为可信的。

　　二、经济意义上的破产与法律意义上的破产

　　“破产”可在多层涵意上理解，但通常都在经济意义上或者法律意义上加以使用。经济意义上的破产是指债务人的一种特殊经济状态，在此状态中，债务人已无力支付其到期债务，而最终不得不倾其所有以偿债务。这层意义的破产，是对某种客观事实的表达和描述。平时我们所说的“债台高筑”、“倾家荡产”、“父债子还”等，即含有此意。法律意义上的破产，指的是一种法律手段和法律程序，通过这种手段和程序，概括性地解决债务人和众多债权人之间的债权债务关系。这层意义上的破产，是对某种法律现象的抽象和概括。破产的这两层基本含意既可分别独立地存在和使用，也可结合起来理解和界定。这样实际上就形成了“破产”一语的三种用法，具体的如何使用则应视情形和需要而定。日本《法律学小辞典》在给“破产”概念下定义时，就采取了结合式方法：“债务人不能清偿到期债务时，以将债务人所有财产公平清偿给所有债权人为目的的审判上的程序”。〔5〕在我国，尽管经济意义上的破产古已有之，但作为法律术语的“破产”，则是在近代以后才从西方传播过来的，最早出现于1906年(光绪33 年)颁布的《破产律》中。解放以后，由于我国长期奉行计划经济体制的苏联模式，再加上中国传统文化本质上的排拒，“破产”始终是一个消极的语汇，是只有资本主义才可能产生的怪现象。直到1986年末，《企业破产法》(试行)通过以后，“破产”二字才真正地在中国法学语汇中取得正统地位。

　　此外还应提及的是，“破产”除在前述两层意义上使用外，还较频繁地出现于政治意义上，成为政治学的术语之一，比如慕尼黑阴谋的破产、唯心史观的破产等，都是如此。但这毕竟不是破产的原始含意，而是范畴被跨学科的借用的结果。

　　三、破产概念的变动不居性

　　美国学者李维瑟(Levinthal)在其著作《破产法的早期史》中指出：“要给破产下一个适合于所有审判制度的定义是难乎其难的，因为不同的民族，不同的历史时期，有不同的法律制度体系。”〔6〕这个见解是正确的，因为它符合辩证的、唯物的历史观。从横向角度看，各国破产法因实行不同的原则或主义而有不同的程序结构，蕴含于破产概念当中的内容因此而有所区别。破产法上的这种原则或主义有很多，而且都是相配套的对偶范畴，比如商人破产主义和一般破产主义;债权人自力救济和法院公力进行主义;申请主义和职权主义;惩罚主义和非惩罚主义;免责主义和不免责主义;溯及主义和不溯及主义;普及主义和属地主义;固定主义和膨胀主义;和解前置主义和和解分离主义;等等。从纵向角度看，破产概念自其产生后，并非一层不变的，而是随着社会的进步，文明的发展，经常发生变化的。在历史上，破产概念的大变化主要有这样几种界标：一是由破产有罪转化为破产无罪;二是从破产不免责转化为破产免责;三是从清算型的破产转化为预防型的破产;四是从非自愿型的破产转化为自愿型的破产;五是从所有权型的破产转化为非所有权型的破产等。应予说明的是，这里所谓“转化”，并非全指前者完全由后者取而代之，除诸如破产有罪转化为破产无罪等极少数情形外，其余的均指后者发展形成起来后与前者并存。这些变化，都标示着破产观念的变化，以及内含于“破产”概念中的破产目的观和破产价值观的变化。这些变化每发生一次，破产概念的内涵也相应地丰富一次，其文明档次也由此更上一层楼。但它们都是破产概念的大变化或者说质的变化，破产概念的小变化或者说量的变化则是连绵不断，经常发生的。要而言之，破产概念的量的变化和质的变化相结合，使之不可避免地带上了变动不居性。

　　四、清算型破产和预防型破产

　　清算型破产和预防型破产是到了近现代之交才出现的对偶范畴。顾名思义，所谓清算型破产，是指以破产清算为唯一目的的破产;所谓预防破产，则是指以破产预防为主要目的的破产。前者是传统意义上的破产，其历史同破产法一样古老，后者是现代意义上的破产，其历史迄今只有百余年。这二者之间的分界线，是1883年比利时颁布的《预防破产之和解制度》。

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