金融债权保全中代位权制度的确立

　　由于企业资金的流动和投资在很大程度上取决于金融机构的贷款，而贷款又是金融机构最主要的资产业务。因此，企业与金融机构之间存在着天然的相互依存联系。然而，在这种密切联系的背后，因为市场经营的风险性和一些企业有意识的不良动机，使得金融机构的贷款在运转中多年以来存在着安全危机。特别是一些企业在经营负债后，企图迟延履行或逃避债务，不行使或放弃自己的权利，造成责任财产的减少，使得金融机构即使通过诉讼之后向法院申请强制执行也往往落空。为了更好地保障金融债权的实现，最大限度地降低信贷风险，笔者认为，在金融法规中，尤其是商业银行法中可以尝试规定代位权制度，以使金融机构能从法律上尽可能地获得保护债权的救济途径。其基本内容应当为：当未偿还贷款的因怠于行使到期权利对商业银行造成损害的，商业银行可以依合同法第七十三条规定向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利。这样，既可填补我国金融债权保全体系的一个空白，又有助于防止未偿还贷款的债务人以消极的态度不履行还贷义务而使银行债权受到损害。

　　代位权制度，作为债的保全制度，首先见诸于合同法，随之最高人民法院颁布的合同法解释(一)对此作了具体规定，由此构成了我国的代位权制度法律体系。由于各类债权人所形成债权的法律关系不同?涉及的法律领域不同，合同法并不能涵盖社会中所出现的所有债权关系，正是这种局限性?使得它难以在除自身之外的其他法律领域拓展其针对性的发挥。为了使各类债权人的利益能够得到充分保护，特别是加强对国有经济利益的维护，我国于2001年4月28日制定的税收征收管理法率先在第五十条确立了税收代位权制度，这是我国经济法领域首次以立法形式规定代位权制度。而在金融法领域，则无金融资产保全的相关救济条款，这就凸显出当前金融立法在银行债权保全方面的缺憾。同时由于我国的代位权制度确立伊始，相关研究尚不深入，甚至连学术界对于代位权相关细节的理解都存在着较大的分歧。因而，在金融实务中以商业银行为主体的金融机构能否准确运用合同法中的代位权制度确保自身债权的实现，也很值得怀疑。所以，代位权制度作为有效保全金融债权的一种方法，已很有必要在金融立法中加以确立。

　　根据金融机构自身的特点，同时结合法理及合同法的相关规定，金融机构行使代位权，需要符合以下几个方面的主要要件：

　　由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的关系不存在、债权被撤销或债权人本身不具有合法资格，则均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序以后最终确定的结论。我国商业银行法第七条规定：商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。这是商业银行要求借款人按期偿还贷款本金和利息的最直接法律根据。因此，要求银行行使代位权必须达到“借款人未偿还到期贷款本金及利息”的要件。

　　法理上判断债务人是否怠于行使权利，是以债务人的债务到期后，债务人不存在任何行使权利的障碍而在合理期限内是否主张权利为标准的。对此，最高人民法院颁布的合同法解释(一)第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。可以看出，该解释将债务人怠于行使权利特定化为债务人能通过诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利却一直未向其主张。笔者认为，债的代位制度不能仅仅因为规定于合同法及其解释中即认定代位权的标的仅为基于合同产生的债权债务关系，也不能只是为了减少诉讼的烦琐和提高诉讼效率而把代位权标的局限于“具有金钱给付内容的债权”。因为，债务人对第三人还享有除债权以外的其他权利，如所有物返还请求权以及双方行为的撤销权、解除权等。如果债务人怠于行使或放弃，而债权人又因代位权之标的仅限于金钱债权而不得行使代位权，那么债权人的债权将难以实现。

　　债务人对次债务人享有的权利必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。之所以如此，代位权制度中存在的次债务人对债务人享有的一切抗辩权，如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等，都可以使次债务人用来对抗债权人。由此引申到金融债权代位权制度中，负有向借款人履行债务的第三人，同样对金融机构在行使代位权时享有抗辩权。笔者认为，金融立法中确立代位权时还应当考虑到实践中大量存在的特殊情况。如第三人预期违约时，为了切实有效地保护金融机构的债权利益，应赋予债权人享有代位权。此外，当第三人处于破产状态时，由于定破产宣告时未到期债权视为到期债权，因此，金融机构可依法律之规定将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。再者，传统民法认为，如果债权人专为保存债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，当存在履行迟延的可能时，债权人可以在履行期届满之前行使代位权。这些都可作为“借款人对第三人的权利已到期”这一条件的例外规定，使之在金融立法中有所体现，以适应社会生活中发生的各种客观情况。

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　　所谓“债权人的债权有保全的必要”是指债权人如不行使债务人的权利，就有无法满足自己债权的危险。对于债权人的债权有保全的必要之条件，我国合同法第七十三条并未明确规定债权人何时有保全的必要，也未采取“无资力要件说”。这里的“无资力”，即是指债务人没有可供偿还债务的资产能力。合同法解释(一)第十一条第二项仅规定债权人于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”时，可行使代位权。因而，从合同法及其司法解释的上述规定看来，均缺乏明确的操作性。虽然“无资力要件说”更灵活、更注重保护债权人的利益，实践中也具备较强的操作性，为日本和我国台湾地区所采用，但金融机构与借款人之间的债权债务关系基本上都是金钱债权债务关系，若允许在金钱债权的保全问题上废除“无资力”，极易导致金融机构代位权行使的滥用。同时，在债务人资力雄厚时，即使因借款人怠于行使权利而使其总财产减少，但其责任财产仍足以清偿其债务，金融机构也可通过强制执行程序来实现自己的债权，故对其债权没有保全的必要。此时金融机构如行使代位权，则过分干预了他人的意思自由，有违民商法意思自治之精神。因此，在我国金融立法中规定以借款人陷于无资力为金融机构行使代位权的必要条件，可以借鉴采用。

　　从合同法第七十三条的规定来看，代位权行使的必要条件虽然没有具体标准，但从司法实践来看，下列情形之一可以与借款人迟延履行义务同时形成代位权行使的必要：①债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;②债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;③债权人与债务人之间的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产;④债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;⑤有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。对于上述情形，由于金融机构是主张行使代位权权利的当事人，因而，其应当按照主张要求，在诉讼中向法院举证。

　　依照合同法第七十三条的规定，债权人必须且只能通过法院起诉来行使代位权，而没有规定相应的当事人诉讼地位。按照这一精神，债权人为原告，次债务人为被告，当无异议。而对债务人的诉讼地位，在司法实践中则颇有分歧，究竟是作为第三人，还是作为共同被告，甚或是证人，因各种意见侧重的角度不同自然众说纷纭。但是，从债权人代位权的性质进行分析，将债务人列为共同被告是不妥的，因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。此外，将债务人列为证人也不尽合理，毕竟债务人不是“局外人”，代位权行使的结果与债务人有法律上的利害关系。如果债权人败诉，债务人的债权将得不到法律上的保护;如果胜诉，则产生债务人债权实现的效果。因此，将债务人列为无独立请求权的第三人更符合立法精神。

　　金融机构行使代位权时确定诉讼标的，除了自身未受清偿的债权数额以外，还应当结合代位权的学理考虑以下一些因素：①“全体债权人的债权”是代位权诉讼标的最大范围，是法律规定的上限，而行使代位权的债权人金融机构有权根据次债务人的具体情况作出选择;②代位权的诉讼标的一般不超过金融机构的全部到期债权，在有充分证据证明的情况下，可以包括有保全必要的未到期债权;③就次债务人而言，代位权的诉讼标的不得超过被代位的债务人的到期债权。另外，由于金融机构行使代位权时，可行使的债权范围往往是不确定的，尤其是利息部分，随着时间的变化而变化。因此，确定诉讼标的，需要明确一个时间界限就显得尤为重要。那么，究竟应该怎样确定时间界限呢?按照现在诉讼中的通行方法，一般应依债权人起诉时为准。但在法院作出判决之前出现新的到期债权，行使代位权的金融机构有权要求增加诉讼标的。上述应当考虑的因素不应忽视。

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