债权保全制度

　　债权人代位权是指债权人依法享有的保全其债权，当怠于行使其权利而害及债权人的权利实现时，以自己的名义代位行使属于债务人权利的实体权利。

　　《法国民法典》第1166条规定“但是债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但专与人身相关的权利除外。”《日本民法典》第423条规定“①债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限;②债权人于其债权期限未届止前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为不在此限。”该条规定较《法国民法典》规定更细致，不仅规定了债权人代位权的行使前提，而且就债权期限是否届止的代位权行使也做了规定。《台湾民法典》第242条规定“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”第 243条规定“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此。”该条又将《日本民法典》的规定细化。我国《合同法》第73条规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

　　下面本文将综合各国法例将代位权的构成要件做一概括。同时，对涉及到《合同法》的规定也做一评价。?

　　债权是代位权的存在基础。无庸置疑，这是债权代位权的前提。

　　怠于行使是指应行使并能行使而不行使，其有无故意过失或其原因如何，在所不问。债务人怠于行使的权利即为代位权的客体，应指一切权利。《法国民法典》、《台湾民法典》和《日本民法典》均规定债权人可代位行使债务人的一切权利和诉权，专属债务人的除外。

　　而我国《合同法》将代位权的客体限制在债务人的债权上而将其他权利排除在外。对客体的范围限制过窄，构成法律漏洞，关于这点本应在《合同法》解释意见里应予扩张，但该意见仅就“专属于债务人自身的债权”进行了明确的解释，未涉及债务人的其他权利、诸如诉讼上的权利等。也许立法者唯恐对债务人的权利行使干预过多。但代位权的行使旨在保全一般债权，使债务人的财产得到恢复，并且只在债务人怠于行使其权利的前提下，并不构对其权利的损害。

　　所谓必要，指债权人有不能依债之内容以受给付之危险，因而有代位行使债务人之权利，以谋债权满足的实现之必要。《债法总论》史尚宽著，中国政法大学出版社，2000年1月第1版。

　　债权人代位权的行使，对于债务人财产管理的自由而言，是一种外部的干涉。应对该权利的行使进行一定的限制。有两种主张：一是法国民法以债务人无资力为要件，因为代位权是以共同担保之维持为其唯一目的;一是日本民法、台湾民法以债权有得不到清偿的危险为必要。具体分为两种情况：在不特定债权或金钱债权以债务人无资力为要件;在特定债权或其他与债务人之资力无关之债务，则以有债权有得不到清偿的危险为必要。第二种主张较符合实际社会，是原则性与灵活性的结合，是对代位权制度本义的延伸，囊括的债权类型更为全面，也为债权人行使代位权提供了选择机会，例如在特定债权里，债权人可以债权清偿有危险行使代位权而不必等到其转化为与债务人资力有关时行使代位权。

　　债务人陷于迟延是指债权已届履行期，债务人仍未履行债务，并极有可能使债务履行迟延。《债法总论》史尚宽著。关于此点，法国民法、日本民法均无规定。日本民法有裁判上之代位规定，如债权人不于期限前行使债务人之权利，则不能保全其债权，或其保全有发生困难之虞时，经裁判所之许可得行使代位权。这一判例允许债权人履行期前行使代位权，更有利债权的保全，同时又规定只能以诉讼为之，又体现出对债务人权利干预的审慎。我国《合同法》规定却大相径庭，有观点将我国《合同法》规定的“债务人怠于行使到期债权”与“债务人债务履行已陷入迟延”划等号。本文认为这是两种意义不同的要件，内涵不同、外延不同。《合同法》规定的这一要件针对的主体是债务人本人，内容是不行使到期债

　　权(对第三人的债权)，而“债务人债务履行已陷入迟延”主体也是指债务人本人，内容却是不按期履行义务。《合同法》没有规定对债权人的债权是否应为到期。那么未到期债权能否成为债权人代位权的标的?如果债务人的债权未到期，则第三人可以此为由而拒绝提前给付，债权人当然无法行使代位权。1999年12月最高法院关于合同法的解释第11条、条13条，对合同法这种难以理解的规定作出了解释，但是仍未规定债权期限未届止债权的保全。日本民法裁判上之代位的规定应是很好的借鉴。

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