债权保全

　　债权保全制度是债法最基础的制度，较为古老，作为对债权人权利保护的三大支柱之一(其他两大支柱为债务不履行责任制度和债的担保制度)以其独特的价值体现了债权的效力、体现了对债权人利益的保护，同时也为与第三人以法律行为处分财产提供了一个尺度。债权保全作为拯救债权效力之乏力的制度为各国所设置。由于我国在这方面的立法较晚，该制度的适用亟需理论来指导，本文将主要借鉴国外的法例进行比较法上的考察，以期对我国的债权保全制度存在的价值、构成要件、如何适用及立法存在的漏洞作一探索和评价。

　　债权保全是指债务人怠于行使权利或为其他行为致使其财产不当减少而危及债权的实现时，法律允许债权人以自己的名义对债务人的行为或债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对债权的危害，保障债权的实现。该涵义包括债权人代位权和债权人撤销权。法律赋予债权人这两种权利目的在于恢复债务人一般担保财产的资力，以确保债权获得清偿。?债权保全是大陆法系特有的制度。大陆法系主要以罗马法系、日尔曼法系的继受并渐进向其他国家移植为特征。由于各国对罗马法、日尔曼习惯法继受的程度各有差异，对债权保全采取的态度各有千秋。

　　“债权人撤销权也称废罢诉权，为罗马学者保留斯创制，故又称为保留斯之诉”，《罗马法基础》江平、米健著，中国政法大学出版社1987年6月第1版。即“债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”。

　　《法国民法典》第1166条、1167条规定了债权人代位权和债权人撤销权。该法典做为最早的一部代表资产阶级利益的法律，在拿破仑横扫欧洲的时候，它作为“征服者的法律”被带到了那里的每一个角落，差不多在整个十九世纪期间都受到一种扩张政治的推进。《比较法总论》K·茨威格特《意大利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》都相继规定了这项制度，台湾民法典对此的规定也是移植了《法国民法典》。

　　但是，大陆法系里的《德国民法典》却排斥了债权保全制度。德国1871年统一后，法学界为是否编纂民法典、是否继受罗马法发生了重大争论，将《德国民法典》的制定一推再推，《德国民事诉讼法》应社会客观需要，早早地诞生。《德国民事诉讼法》1877年制定，1879年施行在《德国民事诉讼法》第八篇《强制

　　执行篇》的第五章中，规定了较为完备的保全债权人利益的程序，这一程序规定还包括假扣押和假处分，德国民诉法第829条规定了对金钱债权的扣押，“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人支付。法院应同时向债务人发出命令，不得对债权为任何处分，特别不得收取债权。”这一完备的程序规定，足以取代债权人代位权的作用。

　　《德国民法典》以其严密的体系、高度抽象化著称。如同在民法典中设置总则作为民法典的基石一样，该法典在债编这一体系里，以债权相对性作为债的基本理念。债权相对性原则乃债法最基础的理念，其基本意义即债权人只能请求特定的债务人为特定行为;因可归责于债务人的事由致债务不履行，债权人得以此为理由，请求债务人承担违约责任。债务人以外的其他人，因与债权人之间不存在权利义务关系，故债权人不得向其主张债权，他们也不负对债权人的义务，这也是债的效力之表现。债权保全制度之设计使得债权人可以向债务人以外的第三人行使权利。为了使体系更符合逻辑，债权保全被排斥在《德国民法典》之外。

　　债权保全虽赋予了债权人权利--即向特定的第三人行使权利，债的对内效力得以扩张，成为债的对外效力。那么债权保全是否违背了债权相对性这一原则?二者关系如何?债权人行使代位权是以债权人的名义行使债务人怠于行使的权利，请求第三人给付，但给付的对象必须是债务人。第三人不能直接向债权人给付，只有当债务人怠于受领，债权人只能代为接受给付而不能直接就代为受领的财产直接受偿。代位权仅是债权人代行债务人的权利，第三人的给付对象也只能是债务人。可以说代位权在这点上并未根本违反债权相对性这一

　　实质核心。债权人撤销权行使的目的在于撤销债务人与第三人的有害行为，恢复债务人的财产原状，债权人同样不得直接受领第三人的给付。所以，债权人撤销权也未悖离债权相对性。债权保全可以说是债权相对性这一实质的外在反映。大陆法系对债权保全所采取的两种态度，我们无从说孰优孰劣。好，是针对具体对象而言的，各有自己的概念体系来支撑。

　　在我国历史上，由于商品经济不发达，不存在象欧洲那样的市民法基础，在古代的律典中，没有债的概念和债权保全制度。新中国成立后直至1992年，最高法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第130条、第300条才作了类似于债权保全的规定，与真正意义上的债权保全有质的区别。随着经济体制改革的展开，对外开放的不断深入，人为地将债权保全从债法中剥离所带来的缺陷，使经济往来愈加频繁的企业陷入三角债的泥潭。作为维护交易正常进行的必要的制度--债权保全制度的确立是必然的，1999年3月15日颁布的《合同法》正式确立债权保全。

　　(一)、债权人代位权的比较分析

　　1、代位权的概念及构成要件

　　债权人代位权是指债权人依法享有的保全其债权，当债务人怠于行使其权利而害及债权人的权利实现时，以自己的名义代位行使属于债务人权利的实体权利。

　　《法国民法典》第1166条规定“但是债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但专与人身相关的权利除外。”《日本民法典》第423条规定“①债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限;②债权人于其债权期限未届止前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为不在此限。”该条规定较《法国民法典》规定更细致，不仅规定了债权人代位权的行使前提，而且就债权期限是否届止的代位权行使也做了规定。《台湾民法典》第242条规定“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”第 243条规定“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此。”该条又将《日本民法典》的规定细化。我国《合同法》第73条规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

　　下面本文将综合各国法例将代位权的构成要件做一概括。同时，对涉及到《合同法》的规定也做一评价。?

　　(1)债权人与债务人间须有关系。债权是代位权的存在基础。无庸置疑，这是债权代位权的前提。

　　(2)须债务人怠于行使其权利。怠于行使是指应行使并能行使而不行使，其有无故意过失或其原因如何，在所不问。债务人怠于行使的权利即为代位权的客体，应指一切权利。《法国民法典》、《台湾民法典》和《日本民法典》均规定债权人可代位行使债务人的一切权利和诉权，专属债务人的除外。

　　而我国《合同法》将代位权的客体限制在债务人的债权上而将其他权利排除在外。对客体的范围限制过窄，构成法律漏洞，关于这点本应在《合同法》解释意见里应予扩张，但该意见仅就“专属于债务人自身的债权”进行了明确的解释，未涉及债务人的其他权利、诸如诉讼上的权利等。也许立法者唯恐对债务人的权利行使干预过多。但代位权的行使旨在保全一般债权，使债务人的财产得到恢复，并且只在债务人怠于行使其权利的前提下，并不构对其权利的损害。

　　(3)须债权人有保全自己的债权必要。所谓必要，指债权人有不能依债之内容以受给付之危险，因而有代位行使债务人之权利，以谋债权满足的实现之必要。《债法总论》史尚宽著，中国政法大学出版社，2000年1月第1版。

　　债权人代位权的行使，对于债务人财产管理的自由而言，是一种外部的干涉。应对该权利的行使进行一定的限制。有两种主张：一是法国民法以债务人无资力为要件，因为代位权是以共同担保之维持为其唯一目的;一是日本民法、台湾民法以债权有得不到清偿的危险为必要。具体分为两种情况：在不特定债权或金钱债权以债务人无资力为要件;在特定债权或其他与债务人之资力无关之债务，则以有债权有得不到清偿的危险为必要。第二种主张较符合实际社会，是原则性与灵活性的结合，是对代位权制度本义的延伸，囊括的债权类型更为全面，也为债权人行使代位权提供了选择机会，例如在特定债权里，债权人可以债权清偿有危险行使代位权而不必等到其转化为与债务人资力有关时行使代位权。

　　(4)须债务人陷于迟延。债务人陷于迟延是指债权已届履行期，债务人仍未履行债务，并极有可能使债务履行迟延。《债法总论》史尚宽著。关于此点，法国民法、日本民法均无规定。日本民法有裁判上之代位规定，如债权人不于期限前行使债务人之权利，则不能保全其债权，或其保全有发生困难之虞时，经裁判所之许可得行使代位权。这一判例允许债权人履行期前行使代位权，更有利债权的保全，同时又规定只能以诉讼为之，又体现出对债务人权利干预的审慎。我国《合同法》规定却大相径庭，有观点将我国《合同法》规定的“债务人怠于行使到期债权”与“债务人债务履行已陷入迟延”划等号。本文认为这是两种意义不同的要件，内涵不同、外延不同。《合同法》规定的这一要件针对的主体是债务人本人，内容是不行使到期债

　　权(对第三人的债权)，而“债务人债务履行已陷入迟延”主体也是指债务人本人，内容却是不按期履行义务。《合同法》没有规定对债权人的债权是否应为到期。那么未到期债权能否成为债权人代位权的标的?如果债务人的债权未到期，则第三人可以此为由而拒绝提前给付，债权人当然无法行使代位权。1999年12 月最高法院关于合同法的解释第11条、条13条，对合同法这种难以理解的规定作出了解释，但是仍未规定债权期限未届止债权的保全。日本民法裁判上之代位的规定应是很好的借鉴。

　　2、债权人代位权的行使

　　(1)代位权须债权人以自己的名义行使。由于代位权是对他人权利的行使，债权人在行使代位权时应尽善良管理人的注意。

　　(2)代位权的行使须以诉讼的方式行使。依国外法例、学说，代位权的行使既可以于诉讼内又可于诉讼外行使。我国《合同法》规定代位权的行使须以诉讼方式行使，反映了现实社会民事主体的权利及其行使状况。由于债权不具有典型公开性、公示性，一个跟自己没有任何权利、义务关系的人向第三人主张，要求履行其与特定人的债务，会使第三人处于弱势的地位，而将债权人行使代位权纳入到诉讼内，有使双方当事人均衡对抗的作用，由于其效力对抗第三人，诉讼内行使代位权又起到公示的作用。

　　(3)债权人行使代位权的界限以债权保全之必要为其限度，行使的范围限于保存行为及实行行为，一般不包括处分行为。

　　(4)债权人行使代位权的费用由债务人负担。

　　(5)代位权行使的效力。债权人代位权的行使，会对债务人、第三人及债权人本人会产生不同的法律效力：

　　①对债务人的效力。债权人行使代位权的效果直接归属于债务人。债务人的权利经债权人行使后，财产归属于债务人，债务人对其权利的处分是否因代位权的行使而受影响。在学理上：一是否定说。该说认为，代位权行使的效果既然直接归属于债务人，债务人仍可处分其财产，但如其处分行为有损于债权，债权人仍可再次行使撤销权。法国学者多持此说我国王伯琦、梅仲协、胡长清持此说。。一是肯定说。该说认为，如债务人的处分权不受限制，债务人仍可抛弃、免除或让与其权利，则代位制度将失去其意义我国戴修瓒、史尚宽、郑玉波等持此说。。日本非讼事件手续法第76条就裁判上之代位有积极的明文规定，学者也多主张应类推适用于裁判外之代位。

　　笔者同意否定说，主要有如下的理由：a.债权人行使了代位权后，权利的效果归属于债务人。如果债务人处分行为有害债权，债权人仍可行使撤销权。若债权人难于了解债务人的处分情事，以恐将来无法行使撤销权，债权人可在行使代位权后，为了使债务人不再对财产进行处分，可适用民诉法上的先诉保全制度来完成。b.若对债务人的处分权进行必要的限制，实践中关于“限制的程度”难以操作，往往将债务人的正常处分行为(例如有对价的交易、增加财产价值的行为)囊括在“限制”里，不利于经济交易。c.对债务人的处分权进行限制，有使债权人权利义务不一致的倾向。债权人一旦行使了代位权，就能享受到债务人的一般担保财产的处分受限制的结果，不负任何义务。这与债的关系原理有悖。法律本身规定有诉前保全和诉讼保全，要使债务人的财产处分受到限制，债权人一要提出保全申请，二要提供担保。这两项义务是必须的，以防给债务人造成无法弥补的损失。

　　②对第三人的效力。对于第三人而言，无论权利是由债务人自行行使，还是由债权人代位行使，对第三人的利益均没有影响。第三人取得的原本对于债务人的抗辩权，均可用于对抗代位债权人。第三人在履行义务时，仍应向债务人履行。

　　③对于债权人的效力。债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，亦不得擅自处分债务人的权利，不得请求第三人向自己履行义务。虽然债权人在债务人怠于受领时可代位受领，但受领的财产利益不得专供于自己的清偿，而应作为全体债权人的共同担保。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经强制执行程序。这是代位权制度本来的趣旨。我国《合同法》草案第四稿五十条2款曾做了规定，正式颁布的《合同法》却没有明确，而《合同法》的解释第二十条却远远地偏离了传统的代位权原理。该条规定关涉到债的相对性原则、债权人平等原则等原理和制度。

　　(二)关于《合同法》解释第二十条规定之探讨《合同法》解释第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从该解释我们可以推断代位权的行使效力有如下

　　几个特点：①代权行使后，财产权利不再归属于债务人而归属于债权人。②代位权行使后，应返还的财产不再作为所有债权人的一般担保。③行使代位权的债权人可就返还的财产优先受偿。这三点是从法律上肯定了行使代位权的债权人有优先受偿权。关于这点日本判例对此持肯定态度。但法国民法包括多数国家否认行使债权保全的债权人有优先受偿权。

　　下面笔者结合前面的论述对该条解释阐述也许是不成熟的观点：

　　(1)破坏了债权保全制度内部的和谐统一。无论行使债权人代位权还是行使债权人撤销权，最终的效果是使债务人的一般责任财产得到恢复，使债权的实现有所保障。我国《合同法》第73条、74条遵循了债权保全的传统原理，体现了这一精神。而《合同法》解释第二十条之规定赋予了债权人代位权以优先受偿权，对撤销权的行使效果却未涉及。于是债权人代位权和债权人撤销权效力在我国就有了不同。债权人行使代位权后可优先受偿，行使撤销权却没有优先受偿权。我们不禁产生这样的疑惑：一个有优先受偿权的代位权与一个没有优先受偿权的撤销权如何构成一个和谐的债权保全。《合同法》解释不仅将债权保全置于一个矛盾的樊篱，使制度在其内部互相冲突，而且修改了合同法的规定精神，因此，该条司法解释有越位的嫌疑。

　　(2)破坏了债的相对性。债的相对性原则使得债权保全在涉及第三人效力上较为节制，债权人所做的仅仅是请求第三人将财产返还给第三人的相对人--债务人，他行使的是债务人的权利，体现了债的相对性原理。而我国《合同法》解释意见第二十条却要求次债务人(第三人)直接向债权人清偿债务。债权人因此有了向次债务人请求给付的权利。第三人不再面对与他有权利义务关系的相对人，而是相对人以外的人。这条解释真正地打破了债的相对性原理，使得债权保全的效力不再仅仅是涉及了，而是强加在第三人上。

　　(3)破坏了债的平等性。债权保全的行使效力是恢复债务人的一般担保资力，为所有的普通债权人提供一般担保，各个普通债权人都是平等的，不具有优先受偿权。该制度侧重的是一般担保而非特殊担保，特殊担保是担保物从一般担保财产中分离出来并特定化，债权人就此特定化的财产优先受偿，其他债权人只能就债务人的一般担保财产和特定化财产中已满足特殊担保债权的剩余额平等受偿。《法国民法典》第2093条也有规定《法国民法典》第2093条：“债务人的财产为其债权人的共同担保;除债权人之间具有优先受偿的法律事

　　由者外，应就其价额，依债权数额之比例分配之”。。《合同法》解释第二十条的规定，不仅赋予了债权保全以优先受偿权，而且人为地法定化。破坏了债的相对性和债权平等性这两个原则。成为“法定特殊担保”，将未行使代位权的债权人排斥在外，使其债权能受清偿的一般担保财产额人为地减少，债权具有得不到清偿的危险。而债权人在行使代位权后，也省去了强制执行程序，直接就返还的财产受偿。违背了债权保全是为强制执行做准备，无疑使债权保全具有了排他性效力，具有了物权的性质，对这种与债的相对性原

　　理相悖、被赋予了排他性的债权保全，再置于债的体系里，可能有体系违反之嫌了。《德国民法典》将债权保全排斥在外，坚持了体系的逻辑性，同时也给予了债权保全有可能再发展的空间。《法国民法典》将其纳入在内，但也维护了体系的统一。这点应值得我们借鉴。

　　(三)债权人撤销权的比较分析

　　1、撤销权的概念及构成要件债权人撤销权，指债权人在债务人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。

　　《法国民法典》第1167条规定：“债权人亦得以其本人的名义对债务人侵害其权利的行为提出攻击。但是，涉及‘继承’编及‘婚姻财产契约与夫妻财产制’编章中所规定的权利时，债权人应该遵从该各编章所定规则。”

　　《日本民法典》第424条(诈害行为撤销权)规定：“①债权人可以请求法院，撤销债务人知有害于其债权人而实施的法律行为。但是，因该行为而受利益或转得利益者，于行为或转得当时不知侵害债权人的事实者，不在此限。②前款规定，不适用于不以财产权为标的的法律行为。”该规定较全面揭示了债权人撤销权的构成要件。《台湾民法典》第244条规定：“债务人所为之无偿行为有害于债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者以受益人于受益时亦知其情者为限。债权人得声请法院撤销之。债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”《台湾民法典》较《日本民法典》的规定更为细化，将债务人的主观状态据是否为有偿行为与无偿行为而作区分：债务人为无偿行为，其主观状态在所不问，债务人为有偿行为，要求其明知该行为有害于债权，且受益人也必须明知。