述评：外资企业从事特许经营管理办法

　　最近，商务部公布了《外商投资企业从事商业特许经营业务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)，并在网上广泛征询对该《办法》的意见。可以说，这是继2004年6月1日开始施行的《外商投资商业领域管理办法》之后，我国政府为履行加入世界贸易组织承诺，规范外资企业在中国内地从事商业特许经营行为的具体措施，可视为《外商投资商业领域管理办法》的姊妹篇。如无意外，该办法应在今年底前颁布施行。

　　正如《办法》征求意见稿通知所言，施行《办法》的意义在于，规范外资企业在中国内地从事商业特许经营行为，保护特许经营当事人的合法利益，推动外资企业以特许经营方式在中国内地开展业务;因而，“规范与保护”是《办法》主旨的两个方面。

　　应当说，在以往中国有关特许经营法律规制尚不健全的情况下，一些外商已经进入中国内地开始从事特许经营活动。特别是在2002年2月11日国务院颁布《外商投资产业指导目录》之后，在明知中国法律法规及《外商投资商业领域管理办法》有关外商投资企业从事商业特许经营已有明确规定的情况下，仍有许多外商采取种种规避外资市场准入的方法，在不具备现行《商业特许经营管理办法(试行)》第六条规定的特许人必须具备的条件下，仓促开展特许经营，以美妙的描述、诱人的小额投资迅速致富的谎言，引诱中小投资者加盟。由于这些特许人并没有在中国内地经营成功的经验，所以，接受特许授权的被特许人的经营必然要遭受挫折，倾家荡产的事例屡屡发生。这是目前特许经营合同纠纷呈上升趋势的主要原因。

　　另一方面，中小投资者频频加盟失败的原因还可以归结为没有辨别特许人提供的投资效益分析报告真伪的能力，这主要是其没有企业经营经验。虽然，加盟者的经营能力需要通过特许人的培训和经营指导来获得，但是，如果加盟者没有起码的企业经营经验，他首先无法判断投资项目盈利性分析是否准确，其次，在接受培训和经营指导并实际开始加盟店经营后，也将面临困难。

　　基于上述考虑，可以理解《办法》第二条、第七条为什么均将被特许人限定为“在中国境内依法成立的企业、经济组织”。对于如此规定，很多人不理解，以为是限制公民个人获得外国品牌从事特许经营。其实，成立一个企业(无论是私营、股份合作制，还是有限责任公司制)对于想要加盟的个人投资者来说，并不困难。关键是要让加盟者首先具有经营企业的能力、获得经营经验。这样，对于加盟来说，更容易获得成功。

　　《办法》第二条、第七条将被特许人限定为“在中国境内依法成立的企业、经济组织”可能遭受质疑的是，是否与即将颁布的《商业特许经营管理条例》相一致。如果二者在对被特许人主体资格的限定上是相同的，则不会发生任何问题，但是，如果仅仅是《办法》将被特许人限定为“在中国境内依法成立的企业、经济组织”，而《商业特许经营管理条例》又规定内资企业特许人可以募集个人加盟者，则会面临法理上的质疑。因为外资企业毕竟也是中国法人，私法上的内国人平等原则是不容忽视的。

　　此外，从特许经营在世界各国的发展状况来看，特许经营历来以吸引个体投资者加盟为目标，特许人以利用个体投资者的资金和人才实现自己的经营规模扩大为目的，因而，国外多数特许连锁系统均将加盟者限定为个人，而拒绝企业法人、经济组织加盟。之所以如此规定，目的在于让加盟者专务经营，让经营者实际掌握经营技巧，并能连带承担经营责任。在这种目的和特许经营制度本质驱动下，通常特许经营合同规定，一旦加盟者死亡或本人不再继续经营，特许经营合同将终止。

　　按照《办法》第二条、第七条的规定，虽然，形式上外资特许连锁系统追求让加盟者专务经营、实际掌握经营技巧将受到某种程度上的影响，但可以通过特许经营合同的具体约定得到弥补。

　　由于《商业特许经营管理条例》尚未颁布，因而，《办法》其他条款的规定尚有不足之处。以下一一列举、评价。

　　1、《办法》第四条规定“本办法适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁等各类服务业”是否修改为“本办法适用于外商投资企业在境内以特许经营方式从事零售、文化体育、餐饮、旅馆、租赁以及其他各类服务业”较为妥当?因为，特许经营方式不限于第四条列举的内容。

　　2、首先，第十条有关特许人信息披露内容的具体规定，是否应当补充增加“特许人提供近一年(或三年内)的资产负债表、损益计算书等财务状况证明”。因为，对于加盟者而言，加盟实际是在进行投资，他应当对被投资人的财务状况、投资项目内容及投资项目的盈利性有充分了解，以便做出正确的投资判断。这如同证券投资一样，投资人购买股票前应当对发行股票的上市公司的财务状况、营业收入状况有基本的了解。

　　其次，《办法》第十条(二)现规定为“特许人所属被特许人的数量、分布、经营情况，开展特许经营的网点投资预算表等;”其中，‘投资预算表’沿用了《商业特许经营管理办法(试行)》第十二条的称谓，是否更改为“投资效益分析报告”更为妥当。因为，投资预算仅限于投资项目的前期投入，而不关注投资项目成败的后期产出。但是，对于作为投资人的加盟者来说，他事实上更关注能否收回投资并通过投资能获得怎样的收益。所以，明确特许人必须承担向被特许人提供“投资效益分析报告(包括营业收入预测、损益预测、损益预算表)”的义务，实际上是加重了特许人的缔约上的责任，对于不依据科学方法做出招摇式“投资效益分析报告”而给被特许人造成经营损失的，特许人应承担缔约上过失责任。这是近年来国外规范特许经营活动的法制动向与判例倾向，也与《办法》第十二条的主旨相同。

　　第三，第十条(四)现规定为“特许经营费的金额及收取方法，保证金的返还条件”，是否更改为“特许经营费的金额、收取方法及是否返还，保证金的返还条件”更为妥当。理由是当解除特许经营合同时，对于已经交纳的特许权费(或称‘加盟金’)是否返还，各国判例认识不同，近年的判例倾向是尊重契约自由原则，特许权费(或称‘加盟金’)是否返还应在特许经营合同中由当事人具体约定;如果没有约定，在解除特许经营合同时，应视特许经营合同的履行状况部分返还或全部返还。

　　同样理由，现在的第十六条(三)“特许经营费的种类、金额、支付方式以及保证金的收取和返还方式”也应更改为“特许经营费的种类、金额、支付方式、是否返还以及保证金的收取和返还方式”更为妥当。

　　3、第十四条(二)将“支付特许经营费、保证金”作为被特许人应当履行的义务规定是否不妥?因为，实际上也存在着‘零加盟费’或不收取保证金的特许连锁系统。所以，本项是否改为“按照合同约定支付特许经营费、保证金”更为妥当。

　　4、首先，第十六条(二)“授权许可使用特许经营权的内容、期限、地点及是否具有独占性”的规定，是否更改为“授权许可使用特许经营权的内容、期限、地域及是否具有独占性”更为准确、恰当。因为，授权地域与授权地点在概念上存有差异，地点通常是指加盟者的营业地，而授权地域与商圈划定保护相关，是特许经营中的基本问题。

　　其次，第十六条(八)“商标、专利、著作权等知识产权的使用”是否增改为“商标、专利、著作权等知识产权和经营专有技术的使用许可”更为准确。因为，商标与经营专有技术的保护是在特许经营中知识产权保护的核心问题，同时，也与第十三条(一)项规定相符。

　　第三，在第十六条是否应当增加“进货与销售”一项合同基本内容?因为，订货发货、指定商品与供应商、交易条件、物流配送、商品销售方法等既是特许连锁系统的日常经营活动内容，也是特许经营合同的主要内容。相关内容第十三条已有所表现，第十六条增加“进货与销售”一项，将与第十三条规定内容相协调。

　　第四，第十六条(九)有关“消费者投诉”的规定，似乎已可包括在第(五)项有关“特许经营的产品或服务质量控制及责任”中，而没有必要单独作为特许经营合同的基本内容列明，因为特许经营合同说到底确定的是合同当事人特许人与被特许人之间权利义务关系，而有关“消费者投诉”的处理，由于将对特许连锁系统整体产生影响，通常是由特许人在经营手册中做出详细规定的。

　　5、第十七条规定“特许经营合同的期限一般不少于三年”，这是否有违契约自由原则?

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