医疗损害侵权责任研究

　　核心内容：2010年7月1日起，我国正式施行《侵权责任法》。这部法律涉及了生命权、健康权、隐私权、婚姻自主权、继承权等民事权益的诸多方面。本文从医疗侵权责任的最基础理论出发，并结合学界新的观点与《侵权责任法》的最新规定，通过《侵权责任法》相关条文的评析来阐释观点。

　　【论文提要】医疗侵权行为作为特殊侵权一直备受学界关注，加之《侵权责任法》的出台使这一责任研究被很多学者著文探讨。本文从医疗侵权责任的最基础理论出发，并结合学界新的观点与《侵权责任法》的最新规定，通过《侵权责任法》相关条文的评析来阐释观点。本文共分四个部分，第一部分阐述医疗侵权责任的概念及特点。第二部分对医疗过错的内涵进行了明确界定，把目前理论上还不同意的医疗过失的认定标准分为具体标准和抽象标准。第三部分论证了过错归责原则的合理性。最后一部分评述了新法的相关条文并提出了专门的立法建议。

　　一、医疗侵权责任的概念与特点

　　按照侵权法原理，侵权责任是侵权的民事责任的简称，是指侵权人对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民法责任形式之总和。具体到医疗侵权责任的定义，就是指医方对基于医疗活动而侵犯患者人身权和财产权的行为引起的不利民事法律后果的承担。

　　医疗侵权责任有如下特点：其主体，限于医方和患方;其客体为人身权和财产权，对财产权的侵犯可以与侵犯人身权同时发生，也可以单独存在;其可能存在于医疗行为发生的任何阶段;其发生的原因广泛，医疗行为本身，医疗器械、药品的不规范，甚至广义上的医疗活动，诸如因为医疗机构的管理不当，都可能引起的相关的医疗侵权。

　　二、医疗侵权中的过错内涵辨析

　　医疗过失，英文的翻译是“medicalmalpractice”。《元照英美法词典》对“Malpractice”的定义是：“专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。”第一，与侵权法相对应，医疗过错也包括故意和过失两种形态。有人根据《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是……过失造成人身损害的事故。”再加之医疗行业有其自身的特点，认为医疗过错也具有其自身的特殊性，在医疗活动中，侵权人的主观心态是指过失，而非故意。医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因此讨论医疗过错，不包括故意。这样的观点是片面的，因为：第一，依据侵权责任法的一般原理，过错责任当然包括基于故意的侵权责任，既然有过失就得赔偿，那么故意就更加不用说了。第二，可以看到《侵权责任法))第五十四条对用词做了纠正，《侵权责任法》第五十四条明确规定：“……医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”笔者认为新法将“过失”改为“过错”，应是是明确了“过错”是医疗损害侵权责任不可或缺的要件之一，过错包括故意和过失。因此从立法者的意思来看医疗损害的过错应该是包括了故意和过失的。第三，有人否定医疗损害侵权中的过错不包括故意，是认为因故意行为而导致生命权，健康权的损害，承担的是刑法上的责任，也就是说超出了作为民事责任的医疗侵权责任的处理范畴，但实际上，这种观点忽略了即使承担了刑事责任也并不能免除其民事责任，刑事责任与民事责任并不冲突矛盾。不过要承认的是，从实践中大量的纠纷来看，医疗过错以过失为主要形态，因此下文讨论损害侵权责任主要是指由医疗过失所引发的损害侵权责任。

　　三、医疗侵权责任的归责原则在我国的法律规定与理论

　　(一)我国学界观点

　　1、过错责任原则。持该观点的学者们认为医疗过失行为是一种一般侵权行为，适用过错责任原则，在举证责任的分配遵循“谁主张，谁举证”原则。该观点在医学界比较盛行，卫生法学界也有部分学者持这种观点，甚至有的研究者从根本上否定医疗侵权责任的存在，认为医疗纠纷根本就不适用民法，而应适用《医疗事故处理办法》等“卫生法”，由医院给患者适当的“补偿”。

　　2、严格责任原则。主张该原则的学者们认为医患关系是一种消费关系，应由消费者权益保护法调整，而一般认为消保法和产品责任法实行的是严格责任原则。如果认为医疗纠纷可以由消费者权益保护法调整，医疗侵权责任自然适用严格责任原则。也有人从保护患者利益角度出发主张实行严格责任原则。还有人认为在我国在医疗事故领域采用无过错责任，可以结合保险制度实现对受害人最充分的补救。笔者对于这种观点有一定的认同感，下文将有所涉及。

　　3、过错推定原则。鉴于过错责任原则对患者利益保护的先天不足，有不少人认为，医疗损害赔偿责任应实行过错推定责任原则，通过举证责任倒置实现双方权利义务的实质平衡。

　　(二)我国相关法律规定所体现出的归责原则

　　1、《侵权责任法》颁布之前我国有关法规的规定。《医疗事故处理条例》规定：“本条例所称医疗事故指……过失造成患者人身损害的事故。”《条例》明确过失是承担民事责任的前提条件，即主张了医疗事故侵权责任中的过错责任原则。而根据《民事证据规定》规定患者对因果关系及医疗过错的存在不负举证责任。该条表明，《民事证据规定》对于医疗事故侵权责任采取过错推定原则。

　　2、新法《侵权责任法》所体现出的原则

　　(1)过错责任原则为主要原则。《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”除第五十八、五十九条外，草案中原来关于举证责任倒置的文字不再存在，这样关于“侵权行为和损害结果之间存在因果关系”的举证责任就落到了患者的身上。可见，新法采取的主要是过错责任原则。

　　(2)三种情况下的过错推定原则。《侵权责任法》第五十八条规定了三种情况下的过错推定原则：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”可见五十八条认为在这三种情况下适用过错推定原则。对于具有专业的知识，掌握原始诊治资料的医方而言，患者处于弱势，让医方承担没有过错的证明既体现了民法公平原则，也有利于平衡医患双方利益。当然过错推定原则实质上是过错责任原则的一种特殊形式。

　　(3)五十九条之例外。《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”可见发生输血感染造成不良后果的损害及药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害时，医方承担的并不是过错责任。

　　(三)对于医疗侵权中归责原则的分析与建议

　　从理论和实践来分析，医疗损害侵权责任的归责原则主要为过错责任原则比较适宜，而不能适用无过错责任原则和公平责任原则。

　　1、不能采用公平责任原则。公平责任原则是指对于损害事实的发生，加害人和受害人都没有过错，适用无过错原则又不合理的情况下，双方当事人公平承担责任的归责原则。在医疗侵权中不能适用公平责任的原因在于：第一，公平责任原则的适用主要适用于当事人没有过错的情况。而如前文论述，医疗侵权责任必须具备过错要件(除五十九条外)，因此，法律直接排除该规则的适用;第二，公平责任主要适用在侵犯财产权的案件，而医疗侵权主要是对身份权的侵犯;第三，医疗行为的特殊性看，适用公平责任，对于医疗机构和医师无疑是极大的不公，也会无限可能的增加医疗机构和医师的负担与压力，因此医疗事故侵权的归责不能适用公平责任原则。

　　2、不能适用无过错责任原则或严格责任。严格责任原则是英美法系所使用的专门术语，是指侵害人在实施某种行为时，如果导致其他损害的发生，也仅能通过证明法定的免责条件如受害人的过错、受害人的行为、第三人的行为以及不可抗力等来免除自己的责任，而不能通过证明自己没有过错来免除自己的责任。在我国，一般将严格责任原则等同于大陆法系国家的无过错责任原则(无过失责任原则)或危险责任。由于严格责任原则的立法主旨“在于对不幸损害之合理分配”，乃基于分配正义的理念。理论上，医疗侵权责任若实行严格责任原则有利于充分保护患者的利益和医疗纠纷的解决，因为它是通过医疗机构承担无过错责任为中介将医疗赔偿转嫁于社会，让全社会共同分担患者所遭受的损失。所以有人呼吁我国医疗侵权责任应可以借鉴国外经验实行严格责任。它比其他归责原则更体现社会的进步、公平与正义。笔者也对以上呼吁持一定的赞成态度，但必须清醒的看到从我国的实际情况出发，未来一段时间内很难采用严格责任原则，理由如下：严格责任原则往往和发达的医疗保险制度联系在一起的。医疗损害的无过错责任在一些发达国家如新西兰、瑞典等已被采纳。在英国，医疗保险人、医师、专业团体和受害者援助机构也都开始支持用无过错责任代替过错责任。除此外，严格责任原则往往还和雄厚的经济实力联系在一起。新西兰是世界上为数不多的实行医疗意外无过失补偿的国家，全体新西兰国民均强制加入一个意外伤害的社会保险体系，即全民所发生的所有的意外伤害，不论事故发生有无过失，均可以受到补偿。这种制度一开始野心勃勃地包括了所有的人身意外伤害，但历经了近30年之演变，经过数次频繁修改，最后医疗伤害又重新引进了“过失”这一概念作为补偿要件，从“无过失”又走回“过失”。其中关键在于资金来源的困窘，从中透露出一个基金型的无过失补偿制度与基金财源密切相关。当基金充足时，补偿要件便可宽松，补偿范围也可放大;反之，当基金困窘时，补偿要件便会严格，补偿范围也会缩小。在我国医疗机构经济实力不雄厚和医疗保险制度还不健全的情况下，目前对医疗损害侵权责任采取严格责任是不现实的，我国目前并不具备对医疗损害赔偿实行严格责任原则的现实基础。不过这不是反对在条件成熟情况下考虑严格责任原则的适用，在条件允许的情况下，国外的经验还是有一定的借鉴意义的。此外，按照民法理论，一般侵权行为适用过错责任原则。只有法律规定的特殊侵权行为，无过错的行为人才需对其行为后果承担责任。我国现有法律规定的特殊侵权行为中不包括医疗行为，因此，医疗侵权责任的归责原则应采用一般侵权行为的过错责任原则并结合过错推定原则。

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