别除权行使的期间

　　1、在破产整顿期间别除权的行使应受到一定限制。

　　别除权人行使权利是否应受破产整顿程序的限制，一直是破产整顿中的难题。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》(以下简称《若干问题的意见》)第39条第2款规定：担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。一般来说，如不进入和解整顿程序，该期间不会持续太久，因此限制别除权的行使不会对别除权人的权益造成太大的影响。但是如进入和解整顿程序，如整顿不成功，至破产宣告前此程序最长可达2年之久。有人认为，此规定甚至会导致法院在债务人整顿成功、破产程序终结的整个期间内任意禁止担保物权人权利的行使。是对别除权人的不当限制，违背了担保物权的立法宗旨，使担保物权在最应体现其效力的时候失去作用。但也有人认为，一般情况下，企业的财产担保主要以房产、土地使用权、设备等主要财产进行担保，当担保财产占比例较大时，允许债权人优先行使别除权，则意味着债务人将丧失重生的可能，将整顿的成功率降至最低。因此，对于有财产担保的债权，在破产整顿期间行使别除权时，应向法院提出申请，经法院同意后再优先行使。法院认为债权人行使别除权可能影响破产整顿的，应建议债权人推迟行使权利。 笔者同意第二种意见，整顿制度是破产法的一项重要制度，如允许别除权人在整顿期间任意不受限制的拍卖、变卖担保物，将直接危及和动摇到整顿制度乃至破产法本身的基石。

　　2、别除权人在破产终结后仍可行使权利。

　　有人认为，别除权人必须在破产期间内行使权利，如在此期间未行使别除权，至破产终结后因主债权消灭和担保物所有权消灭，别除权人再行使权利将没有法律依据。笔者对此持不同意见，认为别除权人在破产终结后仍可行使权利。

　　别除权人在破产期间未行使权利，有主客观两方面原因：(1)主观原因。如考虑到担保物将有增值可能，为选择更佳时机，别除权人不愿在破产期间变现;别除权人有可能不知破产发生等;(2)客观原因。如虽通过多次拍卖或变卖，担保物在破产期间仍无法变现;破产企业为抵押人而另有债务人的情形下，如主债务履行期尚未届满，别除权人不能在破产期间行使权利。但上述情形均不存在着应由清算组主动变现担保物的事由，多见于因担保物价值明显低于担保债权数额，清算组放弃或抛弃担保物的情况。

　　关于破产终结后主债权是否消灭的问题。破产终结后，破产企业进行了工商注销，清算组也因使命完成而被法院撤销，破产企业的法人主体资格已经彻底消亡。在破产企业为抵押人而另有债务人的情形下，主债权自然尚未消灭。但在破产企业既为抵押人又为债务人的情形下，主债权是否消灭?根据民法原理，清偿、抵销、提存、混同和免除是债权消灭的绝对原因，债务人死亡或法人终止并不必然导致债权消灭。对于无担保债权而言，因破产分配完毕后，未得到清偿的债权因无可供清偿的破产财产而得以消灭。但该原则并不自动适用于担保债权，破产企业虽然注销，但尚留有担保物可供清偿。另外，担保物权虽然是从权利，具有从属性，但其与所担保债权的关系亦有相对独立之特例。如债权因第三人之清偿而消灭，其清偿人为求偿权之担保，得代位设债权人行使抵押权时，其抵押权不消灭; 又如所有权人抵押权，即抵押权人于自己所有的财产上享有抵押权;又如主债权(或其请求权)因诉讼时效届满而消灭，但抵押权不消灭等。以上均为主债权消灭而担保物权不消灭的情形。

　　关于破产终结后所有权是否消灭的问题。因破产终结后企业注销，原所有权人不复存在，且依法不存在承继主体。此种情形下尚存之原破产企业财产(包括担保物)的性质，类似于继承法上规定的无人继承财产，除依破产法应当追加分配的外，应认定为无主财产，如担保物，可直接确定为国家或者集体所有。而且，担保物权是一种物权，具有物权性，而追及性是物权的特征之一，即担保物权得追及标的物之所在而行使其权利(留置权例外)。故担保物权人在破产终结后，无须顾及物之所有权人变化，仍可直接行使其担保物权。

　　但允许别除权人在破产终结后行使权利，并不意味着其可以一直怠于行使担保物权，永无期限限制。倘若如此，将不利于担保物的流通和其价值的体现，违背了市场经济对于实现资源及要素的最优配置和追求效益最大化的本质要求，亦导致社会经济秩序处于不稳定的状态。因此，在破产终结后，担保物权的行使亦应当受到合理限制，即应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第十二条第二款的规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

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