侵权行为必备要件解读之损害

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

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　　损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有在因他人的行为或他人的物件受到实际损害的情况下才能请求法律上的救济，而行为人也只有在其行为或其物件致他人损害时，才有可能承担民事责任。如果没有损害，就谈不上损害赔偿。可见，损害是研究人身损害赔偿必须首先解决的问题。

　　“损害”(damage，dammage)一词，来源于拉丁文Damnum,在汉语中，损和害具有不同的含义。“害”具有侵犯、杀害的含义。据《国语•楚语上》：“子实不睿圣，于倚相何害”，韦昭注：“害，伤也”。而“损”指财产减损的行为和结果，据《说文解字》，“损，减也”。可见，损害一词包含了人身伤害和财产损失的后果。

　　德国学者Oertmann认为损害是法律主体因其财产之构成部分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。史尚宽先生认为损害乃财产或法益所受之不利益。王利明先生认为，作为侵权损害赔偿中的损害，损害是侵犯主体合法权益的后果，此种后果将产生损害赔偿的责任。换言之，损害是指因一定的行为或物件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受不利益的影响。杨立新先生认为，损害是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。就侵权行为构成要件中的损害而言，张新宝先生也认为，它是侵权行为所造成的一种后果，具有对受害人不利益的属性，具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价降低、精神痛苦、疼痛以及各种形式的财产损失。质言之，损害包括了财产损失，但不限于财产损失，它还包括死亡、人身伤害、精神损害等其他非财产损害。可见，侵权行为法中的损害是受侵权法保护的权利和利益遭受的不利益。

　　作为侵权行为法必备要件的损害，其特征如下：

　　1.损害是侵害合法民事权益的后果

　　法律之所以规定受害人所受的损害能够获得法律上的救济，就在于法律为了维护社会秩序不允许侵害他人的合法权益。这一特征包括了两层含义。首先，只有合法利益受到侵害的情况下，才可视为有损害发生。如果侵害的不是合法权益，如公安机关依法收缴犯罪分子的赃款、赃物，那么被侵害人所受的损害就不是侵权行为法意义上的损害。根据《民法通则》的规定，我国侵权法所保护的合法权益的范围包括财产所有权和其他物权、人身权、知识产权及与他们相关的权益。其次，侵害合法民事权益的后果已经发生，即损害已经发生，损害已经存在。如果没有侵害合法民事权益的后果发生，则没有损害。

　　2.损害在法律上具有可补救性

　　人们生活在社会中，彼此之间不可避免地要产生各种冲突和摩擦，损害的产生总是在所难免的。损害有轻微的，也有严重的。如果任何轻微的损害都要求赔偿，那么必然会影响人们的生活，影响人们的创造活动。如果对这类极其轻微的损害都要赔偿，有限的司法资源也会应付不过来。因此，法律常常要求人们容忍来自他人的轻微的损害，对他人造成的轻微的损害可以不承担责任。世界各国的法律不管有没有这方面的明确规定，在法律适用上都是一致的，就是对轻微的损害，受害人不得要求赔偿。例如，《德国民法典》第544条、第906条就规定，土地所有人必须适当容忍来自他人土地上侵人的烟气、焦味、气味、震动等。也就是说，损害必须达到一定程度，才是法律上的损害，才可以得到补救。其次，受害人请求保护的权利和利益，必须是受到法律保护的权利和利益。也就是说，法律为这种权益提供了救济渠道。如果法律不能提供救济渠道，那么这种损害就不是侵权法上的损害。例如，一男青年以今后与某女青年结婚为条件，和该女青年同居。同居一段时间后，男青年提出分手，女青年则向法院起诉，要求男青年赔偿“青春损失”。就青春损失而言，女青年确实有，但这种损失是不是得到我国法律的肯定，是否得到我国法律的支持，就成了问题。一般认为，我国法律不保护“青春损失”。因此，该女青年提出的损害实际上不是我国侵权行为法上的损害。

　　3.损害具有实在性

　　损害的实在性，是指损害已经实在地发生，而不是虚构的，臆想的，或者凭空捏造的。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百五十四条规定：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”有的人据此认为，这时的损害还没有发生，是不存在的，因此损害没有实际发生也可以要求补救。我们认为， “严重威胁他人人身、财产安全的”行为，就是受害人遭受的不利益，因而这种损害仍然是实在的。需要指出的是，本解释第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。表面上看，后续治疗费还不是“实在”的损害，因为这笔费用还没有支出。实际上，后续治疗费既然是“确定必然发生的费用”，那么这种费用仍然是“实在”的损害。从解释的角度看，这种后续治疗费虽然暂时没有支出，但是确定必然发生，从保护受害人来看，应该允许受害人可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

　　无论是基于过错责任认定的侵权行为，还是基于过错推定责任认定的侵权行为，无论是根据公平责任认定的侵权行为，还是根据无过错责任认定的侵权行为，均以损害为其构成要件。

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