执行担保制度探析

　　一、执行担保的概念及构成要件

　　根据民事诉法及有关司法解释的规定，执行担保可归纳为：在执行中，案件中的被执行人在法院确定的履行期间内存在着暂时困难，无法履行法院生效法律文书确定的给付义务，向人民法院提供担保并得到人民法院许可，且经申请执行人同意，从而人民法院暂缓执行的一种法律制度。

　　从以上概念可以得出，执行担保必须具有如下条件：

　　1、执行担保所涉及的案件已经进入执行程序。这里所指的执行程序是指案件中的胜诉权利人向法院申请要求对该案进行执行，经法院审查后认为符合受理条件从而立案受理后的阶段。

　　2、执行担保须由被执行人向法院提出申请并提供担保。执行担保是使生效法律文书暂缓执行，被执行人须向人民法院提出要求，说明将提供(自己的或第三人的)财产或提供担保人作为履行法律文书的担保。

　　3、被执行人向法院提出执行担保要求需得到申请执行人的同意。因为暂缓执行将导致申请执行人的利益暂时不能得到实现，而该权益的实现期限及实现方式是经过法院生效法律文书所确定的，对该权益的实质性处分应该得到权利人的同意。

　　4、该执行担保须由人民法院审查许可。法院对担保的审查认可是担保可得执行的必要条件，法院审查担保有无违反国家法律、政策和社会公共利益之处。

　　二、执行担保的种类

　　执行担保与民商事担保同属担保关系，在本质和目的上具有相当的一致性，比如两者都是属于债的保全，均是以自己或他人的财产为将来可能发生的债务不履行做担保等等。借鉴民商事中的担保分类结合执行担保的特殊性，笔者认为执行担保可分为保证、抵押、质押。

　　(一)执行担保中的保证

　　执行担保中的保证是指保证人经申请人同意，向法院保证，当被执行人在法院许可的承诺期限内不履行生效法律文书确定的给付义务时由保证人代为清偿。

　　执行担保中的保证，在具体执行过程中，存在以下几个问题：

　　1、执行担保中的保证人提出针对特定权利人的

　　案件中申请执行人为多人，保证人只同意其保证行为只针对其中一个或部分申请执行人。有人认为如果该案件中，各个权利人的债权份额清楚，且相对应的权利人同意该保证，那么担保的部分可以暂缓执行，未担保的部分不能暂缓执行。如果多个权利人的债权份额无明确确定，例如：多个权利人系继承人的或执行标的系特定单一物的，保证人只同意其担保只针对其中部分人而其他部分人表示反对的。在这种情况下，执行保证不成立，法律文书不能暂缓执行。笔者认为，在以上两种情况下，执行保证均不能成立。因其不符合被执行人向法院提出执行担保要求需得到申请执行人同意的规定，这里的申请人应包括参与财产分配的全部债权人。否则会造成被执行人与部分权利人及担保人恶意串通损害另一部分权利人的利益，特别是在公司欠债的情况下，防止公司债务人在资不抵债的情况下，通过执行保证的方式将财产间接转移给部分权利人后申请破产，从而导致另一部分权利人的合法权益受到侵害。

　　2、法院应以何种法定理由对担保人进行处罚

　　当法院执行担保人财产时，担保人不履行给付义务的，有人认为应该保证人不是生效法律文书确定的被执行人，其不履行给付义务应该系适用妨碍执行行为，应该以妨碍司法人员执行公务对保证人进行制裁。笔者认为，应该和处罚普通被执行人适用同样的理由，即拒不履行法院生效法律文书。《民诉法》第212条规定,“……被执行人逾期不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”此条规定可以得出，被执行人逾期不履行的，保证人便转化为被执行人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(简称《解释意见》)270条又规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产……”。可以看出，执行担保中的保证，一经成立，即得到国家公权力即国家司法权的确认，当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须通过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产。也就是说，法院生效法律文书的执行力在某种法定条件下是可以延伸、扩大的。只要具有法定应该履行生效法律文书确定的给付义务的人，不管是否为法律文书所明确规定，如不履行即可能因拒不履行法院生效法律文书受到司法处罚。

　　(二)执行担保中的抵押

　　执行担保中的抵押，是指被执行人或第三人以不转移财产的占有，将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保，被执行人逾期不履行的，执行法院有权直接将该财产折价或者以拍卖、变卖，该财产的价款优先清偿给申请人。

　　1、在执行过程中，提供担保的财产所属的企业法人宣布破产的。应根据《担保法》及《民法通则》中关于抵押的规定进行处理，虽然执行担保中的抵押不需要依照《担保法》第四十一条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十四条的规定办理，而是依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(简称《担保法解释》)第一百三十二条的规定办理，即“在案件审理或执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发生协助通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。即执行担保中的抵押不需要到有关机关办理任何登记手续，只要执行法院接受了抵押并扣押抵押财产的权利证书，执行担保中的抵押即告成立。但是执行担保中的抵押性质及效力应该等同于担保法中的抵押，被执行人或第三人将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保，被执行人逾期不履行的，执行法院有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿给申请人。即提供担保财产的公司虽然在执行担保成立后进入破产还债程序中，该抵押财产仍应优先在该执行案件中优先清偿给申请执行人，待清偿后再以破产债权的形式处理其与该执行案件中的被执行人债务纠纷。

　　2、在执行过程中，被执行企业宣布破产的。判决书所确定的债务作为破产债务处理，但是不足部分应该由担保人进行偿还或者由提供担保的财产予以偿还。也可以直接执行担保人的财产或执行担保财产，执行完毕后，担保人或提供担保财产的第三人以债权人的身份参与被执行企业破产还债程序。因为执行担保本身就是防止生效法律文书所确定的债权无法实现，民诉法明确规定在被执行人不履行时才执行担保人财产或担保财产，并没有规定被执行人不履行的原因，提供担保的第三人损失只能受益人进行追偿。

　　(三)执行担保中的质押

　　执行担保中的质押，是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，以该动产或财产权利作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期届满后仍不履行生效法律文书所确定的义务，执行法院可以直接以该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖动产或财产权利的价款优先清偿给申请人。执行担保中的质押与抵押一样，依照《担保法解释》第一百三十二条的规定进行处理。担保的成立以执行法院决定接受或同意为标志，不需要向有关部门办理任何登记手续。但必须向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理该财产的转移手续，以确保财产的安全、方便处理，确保当事人的合法权益。

　　三、关于执行和解协议中的担保

　　在执行实践中，部分执行和解和解协议的内容除了约定违约金外大多附加了担保(绝大多数为保证)条款。对被执行人提供自己的财产作为担保，不存在法律效力问题，因为即使反悔，执行法院也可以对财产进行处置，而不必依据和解协议进行。但对第三人提供保证的，其担保条款的法律效力问题在实践中却有分岐。 (一)有人认为应该不能作为执行担保，而应视作合同法中的合同的附属条款，其效力应该决定于主合同(和解协议)的效力，当被执行人不履行和解协议时依照《民诉法》规定恢复原法律文书的执行，实际上即是默示和解协议失效，同样担保条款也即无效。(二)有人认为应该是有效的，只要在执行阶段针对执行标的的担保都应该视作执行担保依照《民诉法》212条进行处理。笔者认为不应该一概而论，在执行实践中和解协议的签订存在两种情况。1、申请执行人与被执行人私下经第三人进行调解或由该第三人作为担保人在该协议上进行签字担保。笔者认为该和解协议系执行中双方当事人依法就履行其债权债务而订立的一种变更原债务履行方式(履行时间)的民事合同，双方都应遵守，不得违反。若和解协议中有第三人提供担保，如果被执行人不履行，则担保人应负连带清偿责任。但根据《民诉法》第211条第2款："一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行"。和解协议在一方当事人反悔后，就失去了法律效力。根据合同原理，主合同无效，则从合同亦无效，故和解协议中的担保条款亦没有法律效力亦失去。 2、申请人执行人、被执行人以及担保人在法院主持下签订的和解协议，并有该担保人在协议上签订附加担保条款的。笔者认为，该担保人提供的担保系执行担保。因为该担保经过了法院审查，符合执行担保的构成要件即：被执行人提供、向法院提出要求、经权利人同意。亦即该和解协议具有双重身份：和解协议及执行担保书，当被执行人不履行法律文书确定义务时，该和解协议即转化为单纯的执行担保书。执行法院可以依照该担保条款内容执行担保人的财产。

　　针对第一种和解协议中的担保情况，有人提出申请执行人能否通过诉讼形式要求担保人承担连带保证责任。笔者认为不管从诉讼法中的一事不再理原则还是从合同法上的无效合同对待，该诉讼或诉讼请求均无法得到法院的支持。这样一方面保证司法的严肃性，因为在执行中涉及到被执行人违法事宜，应该尽量减少当事人之间的私下行为。另一方面可以避免国家司法资源的浪费。

　　四、关于担保人或提供担保财产的第三人要求退出担保

　　申请执行人同意被执行人提供的担保，后被执行人不履行给付义务当法院执行担保物或担保人财产时，经申请执行人同意，担保人或提供担保财产的第三人要求退出担保的。该情况民诉法及相关司法解释中均得不到现成的解决方法，有人认为仍应该执行担保财产或担保人的财产，当执行到财产给付权利人后，权利人表示拒绝接受的话，即表示权利人放弃该案件中的相应债权，该案件执行完毕。笔者不同意以上观点，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(简称《执行规定》)第84条规定:“被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,应当依据<中华人民共和国担保法>的有关规定,按照担保物的种类、性质,将担保物移交执行法院,或依法到有关机关办理登记手续。”由此条规定可以得出，执行担保在民事诉讼法中找不到相关规定的，可以依照《担保法》及有关规定进行处理。即权利人自愿放弃的，应该向法院提交书面申请，法院审查后认为不违反国家强制法且不损害国家利益、集体利益或第三人利益的应予许可，但是应该向权利人告知相应的法律后果及执行风险，仍继续执行原生效法律文书内容。

　　五、关于担保人选择范围是否排除执行人员

　　如果案件的执行人员自愿为被执行人提供担保的，能否被允许?根据诉讼回避制度以及《民诉法》第201条的规定，正常情况下不会出现执行法院的工作(审判、执行)人员成为本院受理案件的被执行人的情况。诉讼回避制度的本身就是为了防止因涉及到审判人员而导致诉讼得不到公正裁决，由于审判人员首先是社会人，需要参与各种社会活动，就不可避免的成为某个诉讼纠纷的一方当事人，在司法实践中为了防止审判人员为了追求个人利益妨碍案件的公正审判，同时为了更好的树立司法的公信力，这类案件都由上级法院制定其他法院进行审理。生效法律文书的执行是作为案件审理的逻辑延续，是让公正的判决得以实现的保障，因此，执行人员也不应该与案件具有利害关系。《执行规定》中规定了变更执行人员的内容，这本身就包含了防止存在因执行人员主观因素导致案件怠于执行之虞。据此，笔者认为执行人员不应该成为执行担保人，同时应该避免与申请执行那个人或被执行人产生利害关系，导致案件无法得到正常执行以及执行法院公信力受到损害。

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