证明商标应是假冒注册商标罪调整范畴

　　美国UL安全实验所向我国商标局申请注册了“UL”证明商标，注册号为1219955，核定使用的商品类别为第9类，包括电源插头、变压器、电源、整流用电力装置等，该注册商标的保护期通过续展，有效期延长为2008年10月28日至2018年10月27日。

　　从 2009年开始，被告人张某与陈某合作生产、销售节能器。张某负责生产，陈某负责销售，然后由陈某根据产品数量向张某支付费用。两被告人在未经美国UL安全实验所许可的情况下，擅自在其生产销售的节能器上粘贴“UL”标识，并将贴有“UL”标识的节能器在市场上销售。

　　经美国UL安全实验所投诉，两被告人被抓获，并被缴获带有“UL”标识的节能器3740个。经对比，缴获节能器上使用的“UL”标识与美国UL安全实验所的“UL”证明商标标识相同。经深圳市价格认证中心鉴定，缴获的节能器价值234040元。检察机关以两被告人构成假冒注册商标罪提起公诉。

　　2014年5月，深圳市中级人民法院经审理认为，两被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额达234040元，构成假冒注册商标罪，判处其相应的有期徒刑。

　　【不同观点】

　　一种观点认为，两被告人的行为构成民事上的商标侵权行为，但不构成刑事上的假冒注册商标罪。理由是：两被告人未经许可，擅自在其生产销售的节能器商品上使用已注册的“UL”证明商标，侵害了该证明商标权利人的合法权利，应承担相应的民事侵权责任。从刑事的角度看，我国刑法所规定的假冒注册商标罪于 1979年形成雏形，并于1997年完善，而那时的商标法只规定了商品商标和服务商标制度，并未规定证明商标，证明商标制度直到2001年第二次修改商标法时才做出规定，依罪刑法定原则，我国刑法不应将证明商标纳入到假冒注册商标罪的调整范畴。

　　第二种观点认为，两被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，但不构成假冒注册商标罪。理由是：美国UL安全实验所在我国商标局注册了“UL”证明商标，“UL”证明商标的作用在于表彰标注该标识的商品具有良好的质量保障，能够符合美国UL安全实验所的各项电器检测指标，从而满足消费者对电器产品的安全保障需要。由于两被告人生产销售的节能器产品未经检测就标注“UL”证明商标，其实质是以次充好的行为，且该产品本身就是质量低劣的不合格产品，故被告人的行为可以被定性为生产、销售伪劣产品罪。

　　第三种观点认为，两被告人的行为不仅构成民事上的商标侵权行为，而且情节严重，还构成刑事上的假冒注册商标罪。理由是：美国UL安全实验所作为商标权人的合法权益受法律保护。商标法第三条规定，注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。同时，刑法和商标法均规定了假冒注册商标罪，两部法律也未将证明商标排除出假冒注册商标罪的范畴，因此，两被告人假冒证明商标且情节严重，应以假冒注册商标罪来追究其刑事责任。

　　【法官回应】

　　假冒证明商标情节严重的构成假冒注册商标罪

　　本案是一起新类型的假冒注册商标案件，与以往案件不同的是，被假冒的“UL”商标标识属于“证明商标”。在目前的商标法理论与司法实践中，“证明商标”能否成为假冒注册商标罪的刑事保护对象存在较大争议，本案颇值研究。

　　1.证明商标制度的内涵与功能价值

　　我国商标法自1982年制定以来，历经三次修改，直至2001年第二次修改时，才在立法上首次确立了证明商标制度。商标法第三条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。

　　所谓证明商标是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标具有如下特征：(1)证明商标的作用不仅是用来指示商品或服务的来源，更重要的是用来证明商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质;(2)证明商标是由对某些商品或者服务在所欲证明的事项上具有监督能力的组织申请注册，这种监督能力是一种检验能力、保证能力，只有这样才能发挥证明商标的证明功能，保护消费者的利益;(3)证明商标持有人不得使用该商标，而只能由被该组织认定的单位或者个人使用，这是证明商标的一个重要特点。

　　由于证明商标用来保证所使用商品的特定品质，从而有利于企业向市场推销商品，也有利于消费者选择商品。只要使用人提供的商品或服务达到证明商标所要求的标准，且履行了必要手续，证明商标所有人无权拒绝其使用。由具有监控能力的组织注册管理证明商标，将之置于法律保护之下，使生产者、经营者能够按照规定的条件生产商品、提供服务，从而依法调整证明商标的注册人和使用人之间的关系，以保证商品的质量。

　　2.假冒注册商标罪的内涵与立法演进

　　假冒注册商标的行为，不仅会侵犯商标权人的注册商标专用权，还会损害消费者的利益，并危害国家正常的市场竞争秩序。为保护商标权人的注册商标专用权，维护商标信誉，保护消费者利益，维护公平的市场竞争秩序，我国刑法规定假冒他人注册商标情节严重的，构成假冒注册商标罪。该罪的主要特征：客体是国家对商标经济秩序的管理和商标权人的注册商标专用权;客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为;主体为一般主体，包括自然人、法人和其他组织;主观方面是故意，过失不能构成本罪。

　　我国对假冒注册商标追究刑事责任始于1979年的刑法。 1979年刑法第一百二十七条规定：“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。 1997年修改后的刑法第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　我国制定商标法时亦规定了追究假冒注册商标刑事责任的法条。1982年商标法第四十条规定，假冒他人注册商标，除赔偿被侵权人的损害外，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。1993年修改后商标法第四十条规定，“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损害外，依法追究刑事责任。”2001年修改后的商标法第五十九条规定，“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损害外，依法追究刑事责任。”2013年第三次商标法修改时，保留了上述第五十九条的规定。

　　3.将证明商标纳入假冒注册商标罪调整的范畴不违反罪刑法定原则且有利于维护公平的市场竞争秩序

　　罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，其绝对禁止适用类推，但是不禁止依法解释。商标法是调整商标法律关系的基本法，随着社会经济的发展，商标法所确定的注册商标的含义及注册商标所包含的调整对象之范围是一个动态的发展过程。依据法律文义解释的方法，刑法所规定的假冒注册商标罪中的“注册商标”的含义及保护对象之范围，应依据商标法所规定的注册商标的含义及保护对象范围来确定与调整，而不能机械教条地理解为以刑法制定时的 “注册商标”的含义及调整对象来确定假冒注册商标罪的调整对象。由此，尽管假冒注册商标罪是由1997年修改后的刑法制定，但由于2001年修改后的商标法将证明商标纳入注册商标的调整范畴，故随着社会的发展，此时我国刑法所规定的假冒注册商标罪中的“注册商标”亦应包含了证明商标。

　　将证明商标纳入假冒注册商标罪调整的范畴还有利于保护消费者利益及维护公平的市场竞争秩序。以本案“UL”证明商标为例，美国UL安全实验所是世界上最权威的从事安全测试和认证的民间机构之一，其发展产品安全标准已有100多年，专门负责评估产品、物料及系统的安全，每年超过170亿UL标志贴在新产品上，全球各UL分公司每年检测超过1.8万种不同产品。美国UL安全实验所发展的标准75%以上被采纳为美国国家标准。根据美国法的规定，美国海关有权拒绝没有 UL标志的商品入境。在欧洲，美国UL安全实验所通过其附属子公司Demko，提供欧洲认证服务，如GS，D标志等。美国UL安全实验所已成为具有世界知名度的认证机构，具有一整套严密的组织管理体制、标准开发和产品认证程序。美国UL安全实验所的“UL”证明商标，是该公司作为世界知名认证机构良好商誉的体现。包括中国在内的市场，凡是被授权在商品上标注“UL”证明商标的公司，意味着该公司生产的产品质量满足“UL”证明标准各项检测指标的要求，具有良好的市场信誉保障，为广大经营者和消费者所信赖。

　　本案两被告人擅自在其生产、销售的节能器上使用“UL”证明商标，情节严重，该行为不仅严重损害消费者对“UL”证明商标的信赖，还严重扰乱我国的商标管理秩序，将被告人依假冒注册商标罪予以定罪量刑，有利于保护消费者利益及维护公平的市场竞争秩序。

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