被设定担保的财产与破产财产

　　新《企业破产法》对债务人财产范围规定在第三十条，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”对破产财产范围总的规定可见诸于第一百零七条第二款：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。” 同时，新《企业破产法》对被设定担保的财产使用“破产人的特定财产”这一概念，此规定在第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”由此就出现了有关破产人财产的两个术语“破产财产”、“ 破产人的特定财产”。这里破产人的特定财产(为便于理解，以下称为被设定担保的财产)是否属于破产财产，法律并没有作出明确的规定。对此，有学者指出：担保财产也属于债务人财产即破产财产。 其理由是“破产案件受理后，管理人将接管债务人的全部财产，其中自然也应当包括债务人设置了抵押等担保又未转移占有的财产。如果立法规定担保财产不属于债务人财产，将使管理人对担保物的接管活动失去法律依据。另外，担保物的变价款在优先清偿担保债权后，如有剩余将直接清偿债务人的其他破产债权人，这就要求担保物也应纳入破产财产。如果担保物不属于破产财产，便难以解释为什么本不属于破产财产的担保物，在清偿担保债权后的剩余就可以直接用于对破产人的其他破产债权人的清偿。”

　　有专家认为，被设定担保的财产不属于破产财产。如果认为被设定担保的财产属于破产财产，立法上规定破产财产分配时就应当将被设定担保的财产也作出规定。新《企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。… …”依本条规定看，诸个破产财产的受偿主体中并不包括别除权人，而此条也没有对破产财产做出任何限制，此处的“破产财产”与第一百零七条第二款规定的“破产财产”的范围应当是一致的。法律用语应当是严谨的，如果第一百一十三条规定的“破产财产” 的范围小于第一百零七条第二款的规定，第一百一十三条就应当会规定清楚。这就只能有一个结论：此处的破产财产并不包括被设定担保的财产。

　　正因如此，立法上也就没有将別除权人列入此处的受偿主体当中。对此，也可以从新《企业破产法》的法条排序中得到确认。依新《企业破产法》，法院在作出破产宣告时，应当对债务人财产中哪些属于破产财产、哪些属于被设定担保的财产予以确定。因为法院必须在对债务人的此两类财产明确区分并确定破产财产的多少时，才能够据此确定债务人是否已经具备破产条件，进而作出破产宣告的裁定。正是基于此，新《企业破产法》将第一百零七条和第一百零九条并列规定在第十章“破产清算” 第一节“破产宣告”当中。同时，如果认定被设定担保的财产属于破产财产，那么在对破产财产的变价与分配的过程中就应当对被设定担保的财产一并处理。而新《企业破产法》在第十章“破产清算”第一节“破产宣告”后，在第二节 “变价与分配”及第三节 “破产程序的终结”中并没有別除权人优先受偿权的相关内容，由此可以认为，法院对破产财产的分配不包括对破产人被设定担保的财产的处理。据此，可以得出结论：破产人被设定担保的财产与破产财产是并列关系，而非属种关系。

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