李学尧：法律职业主义

　　继2000年小修小补后，我国律师法的修改又被提上了议事日程。显而易见，这一次律师法修改的重点之一是律师的职业定位问题。鉴于法律职业对于我国法治进程的特殊意义，学界有义务对律师的职业定位问题作系统的梳理和分析。在西方传统上，法律职业主义是关于律师职业定位的主流理念。由于我国律师的概念和制度，基本上是近现代自西方移植的产物，本文在此试图对法律职业主义在西方的源流及其在当代中国的影响作一个论纲式的系统梳理，期望在律师法的修改过程中，能为相关学者和部门在研讨和决策时提供可靠的参考。　　　　一、作为西方传统主流的法律职业主义　　西方传统意义上的“职业”(Profession)主要指具有某种学识，而享有特权并承担特殊责任的某些特定的服务性行业。所谓的(法律)职业主义(Legal Professionalism)就是：认同、鼓吹或者追求行业之专业性、公共性和自治性，并视(法律)该行业为“职业(Profession)”的理念、实践或者理论。1值得注意的是，许多西方学者认为，(法律)职业主义主要是英美国家的一种理念和实践，如德国此类大陆法系国家根本不存在职业(Profession)。2不过，不管现实中是否存在所谓的职业结构，但还是有很多证据能够证明，法律职业主义，不仅起源于欧陆，而且还构成了欧陆国家(甚至包括前苏联)构建法律职业制度的主流理念。3

　　(一)法律职业主义的三大基石

　　法律职业主义经历了一个非常复杂的发展历程。时至今日，即使是在鼓吹法律职业主义的阵营内部，对于它的理解也迥然相异，呈现出十分复杂的关系。笔者认为，从法律职业主义的三大基石：专业性、公共性和自治性的相互关系入手，是厘清各种理论争纷脉络的有效进路。　　作为一个源于拉丁语“profess”的古老词语，在职业主义者看来，“Profession”应该具有以下三个主要特征：(1)建基于深奥理论基础上的专业技术，以区别于仅满足实用技巧的工匠型专才;(2)为公众服务的宗旨，其活动有别于追逐私利的商业或营业(Business)。尽管，自由职业跟其它行业一样需要经济收入，甚至需要较高收入，但是高收入不是首要目的而只是附带的结果。最根本的价值是为公众服务的精神。(3)形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一整套规章制度的自治性团体，以区别于一般的“工种”(Occupation)。4用一句话来概括，与一般的行业相比，职业的主要特征在于：专业性、公共性和自治性。5　　在这三大基石中，自治性是职业(Profession)最根本的特征，这使得它与其它行业彻底区分开来。从职业团体自我利益的角度出发，也可以说，自治性实质上是职业主义或职业团体所追求的上位目标，而专业性和公共性是实现这一目标的两个主要途径。因为，职业自治一旦得到确立，职业内部也就获得了对其成员有效的管理和控制权力，进而实现对法律服务市场的垄断。尽管，对于自治性的理解本身，比如，对于律师与当事人关系、律师与国家关系的具体把握，也存在诸多的差异，学术界出现了诸多的流派，但是，通过相关的理论梳理，我们可以说，他们的争论和差异基本都可以理解为源于对专业性和公共性相互关系的把握不同。更进一步地说，法律职业主义内部的理论分歧，基本上可以归纳为分别从法律服务专业性为核心进行和从职务公共性出发的两种思路。　　(二) 法律职业主义的两种进路

　　1.主要逻辑：公共性与技术性的两种进路

　　对于这两种出发点不同的思路，在很多传统的法律职业主义者看来，是可以统一的。　　首先，从专业性出发的思路认为，律师所提供的法律服务是以高度的专业性知识来作为背景的，它产生了二个问题：一是由于职业人员掌握知识的神秘、深奥，为外行人无法掌握，委托人及公共管制机构无法对这种专业性做出准确评判，如果这种服务的质量由外行人来评判，由外行人来管理，会形成瞎指挥的情景;6二是在律师和委托人之间的封闭空间内，所提供的是一种高度个别化的服务，因而难以对其进行统一管理。如果委托人自身无法判断法律代理进行的是否妥当，如果这种服务难以被客观化并交由市场规律来制约，那么只能是由律师自己通过伦理性的自我约束来解决，由此产生了自治性的理论。在这种情况下，如果不否定那种将律师业务作为谋生手段的想法，就无法形成对律师的有效制约。而主张将这一点作为律师行业的戒律予以正面规定的正是职务的公共性理论。 7

　　其次，从职业的公共性来论证的理由主要也有两个：一是直接从渊源于古代的“贵族责任”而认为法律职业对社会所负有的“公共阶层” 或“领袖阶层”的公共性义务8;二是从自由主义的法理念出发的，即法律是人类追求自由的产物或者工具，是代表正义的，所以它的执掌者的职业自然也就具有为公众服务的属性。9从后者所论证的职务的公共性可以直接推导出两个理由：一是法的自治性，必然推导出执掌者必须自治;二是为了使委托人能更方便地利用法律，为了实现法治这一崇高的任务，律师必须努力提高法律专业素质，由此又导出了专业性、技术性的理论。10 　　2.冲突：两种职业主义

　　然而，由于分别从两大基石出发的思路的背后的哲学观和政治观等方面的巨大差异和冲突，公共性和技术性的关系是自律师职业产生以来，一直烦扰世人的一个两难困境。11 　　在传统职业主义者的逻辑中，从公共性的思路出发，提倡律师对公众利益和社会正义所负有的责任，自然会产生律师应该扮演“正义的卫道士”、“公共利益的代表”等角色的伦理要求。在这种思路下，未免会使得律师在执业中要将大众利益和道德放在首位。于此，法律的公共性就与技术性产生了激烈冲突：因为，作为法律职业存续合法性的另一基石，技术性的、专业性的理论基础很大程度上应归功于分析法学及其类似理论(法条主义)对法律和道德分离所作的不懈努力。在后者看来，过分提倡法律职业的公共性，会对法律的稳定性、形式性产生严重的威胁。　　相反，如果从技术性的角度出发，以法律的中立性(非伦理性，即法律与道德的无必然联系)和技术性作为逻辑起点，将个人主义和自由主义作为哲学基础，那么就会产生“党派性忠诚”、“对公众道德无责任”的伦理要求。同时，因为律师的角色是通过个案的代理实现，这种制度设置要求律师不能由于当事人的道德动机而拒绝代理，所以在职业伦理上必须设置对公众无责任的“技术员”要求。在这种情况下，律师的代理行为在客观上必然会出现“与公众作对”、“损害公共利益”、“帮助恶人”的结果，与公共性的思路大向其背。同时，在很多强调公共性的职业主义者看来，这种技术性的思路，事实上会鼓励法律服务的商业化、庸俗化，是当今公众对法律职业不信任、持厌恶感的根源所在。12 　　为了理解和分析的方便，下面，我们将分别以公共性职业主义和技术性职业主义来指称这两种事实上有本质差异的思路。　　(三)法律职业主义的三个理想

　　相关阅读：

　　江西萍乡律师特别推荐：周世敏律师

　　江西萍乡律师特别推荐：周世敏律师 周世敏，男，1968年出生。2004年从事律师工作，现为江西萍实律师事务所专职律师。曾承办过多起诉讼及非诉讼案件，积累了独到的职业经验。2010年承办的一刑辩案入选为萍乡市十大精品案例之一，获得了很多委托人的称赞及肯定……[更多]

　　如何维护消费者权益

　　如何维护消费者权益 转变消费观念 倡导低碳生活方式 当前，不少消费者的消费意识已经开始转变，从节约水电、降低能耗、减少具有污染性材料的使用等日常小事入手，不断培养文明、责任的低碳消费方式。但仍有不少人对低碳消费观念还比较模糊，长期以来形成的生……[更多]

　　有关于网上购物消费者权益保护思考

　　关于网上购物消费者权益保护的思考 一、网上购物中消费者权益保护存在的主要问题 (一)身份认证体系缺失导致电子证据难以认定 我国并未出台专门的电子商务法，有关电子签名、电子记录证据效力还没有相应的法律法规予以规定，因网上购物虚拟化，消费者并不进行……[更多]

　　知假买假是否受消费者权益保护法保护

　　律师回答: 我国消法中严格意义上来说并没有关于此问题的明确适用条例，但近今年内由于王海等职业索赔知假买假打假人的出现，使得学理界和法学界对此问题一直很关注，中国高院也一直酝酿出一部关于消法适用的解释，当然目前还是没出来的 。但今年来对知假买假……[更多]

　　商品房买卖不适用消费者权益保护法的第49条

　　第七条 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。 第八条 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服……[更多]