食品安全监管渎职罪概述

　　食品安全监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

　　制定食品安全监管渎职罪的意义

　　第一、宪法重视和保障人权的直接体现

　　强化规定对食品安全生产、销售、经营负有监督管理职责的有关国家机关及其工作人员责任，有利于进一步保障人民群众的生命健康权。

　　第二、统一刑罚标准

　　在刑法修正案(八)出台前，根据刑法规定，对负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员发生渎职犯罪，根据犯罪主体身份不同，分别以不同的罪名予以定罪处罚。(如商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪)刑法修正案(八)的出台，解决了相同性质(即职责性质相同)的渎职犯罪行为因所处单位部门不同而承担不同刑事责任(即同质不同罚)的法律问题，从而对同样负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员发生渎职犯罪，并且导致重大食品安全事故或造成其他严重后果的，统一以食品安全监管渎职罪处罚，以此达到定罪和量刑统一。

　　第三、统一追诉标准。

　　以往类似行为存在同质不同罪的根本区别。刑法修正案(八)实施后，可以对食品安全监管渎职罪统一追诉标准。

　　认定食品安全监管渎职罪的有关问题

　　在刑法修正案(八)实施后，如何正确界定食品安全监管渎职罪与刑法第九章规定的其他渎职罪间的区别呢?

　　第一、区别标准

　　(1)渎职行为是否发生在食品安全监管领域即是否是对食品(包括食品添加剂、与食品有关的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂、用于食品生产经营的工具、设备)的生产加工和食品安全管理，供食用的源于农业的初级产品(即食用农产品)的质量安全管理，食品流通和餐饮服务(即食品经营);(2)渎职失职行为是否导致重大食品安全事故或者造成其他严重后果。这里指的“造成其他严重后果”，应当是指造成与食品安全事故有关的其他严重后果。

　　第二、食品安全监管渎职罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪的区别

　　根据上述区别标准，商检、动植物检疫部门等有关国家机关工作人员在对食品安全履行监管职责过程中，因渎职失职发生重大食品安全事故，或者发生与食品安全事故有关的其他严重后果，则定食品安全监管渎职罪;如果没有造成重大食品安全事故或造成与食品安全事故有关的其他严重后果的，应分别按商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪定罪处罚。

　　第三、食品安全监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的区别

　　根据前述区别标准，卫生行政部门、农业行政主管部门、质量监督部门、工商行政管理部门等有关国家机关工作人员在对食品安全履行监管职责过程中，因渎职失职发生重大食品安全事故，或者发生与食品安全事故有关的其他严重后果，则定食品安全监管渎职罪;如果没有发生上述后果，则应按滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。

　　食品安全监管渎职罪的立案标准

　　在“两高”尚未出台相应的司法解释前能否参照上述其他相应渎职罪的立案标准?参照上述其他相应渎职罪的立案标准必须具备两个条件：(1)相应渎职犯罪的刑罚等同或高于食品安全监管渎职罪的刑罚;(2)相应渎职罪的立案追究情形必须是与食品安全事故有关的情形。

　　根据刑法规定，商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪的处刑幅度规定与食品安全监管渎职罪基本一致，因此，如果商检、动植物检疫部门工作人员在履行食品安全监督管理职责过程中徇私舞弊渎职犯罪并具备有关情形，可以参照商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪立案标准规定予以追究。

　　对于商检失职罪、动植物检疫失职罪，刑法规定处三年以下有期徒刑或拘役一个档次，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪刑法只规定处五年以下有期徒刑或拘役一个档次，以上三种犯罪法定刑与食品安全监管渎职罪处刑幅度规定比较，法定刑明显偏低，因此，如果商检、动植物检疫部门及其他对生产、销售伪劣食品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员在履行食品安全监督管理职责过程中渎职犯罪，不能参照商检失职罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪立案情形规定以食品安全监管渎职罪予以追究。

　　对于滥用职权罪、玩忽职守罪，刑法规定了四个量刑档次：前两档针对没有徇私情形，一档是处三年以下有期徒刑或拘役，二档是处三年以上七年以下有期徒刑：后两档针对徇私情形，一档是处五年以下有期徒刑或拘役，二档是处五年以上十年以下有期徒刑。该量刑规定后两档，即在具备徇私情节情况下与食品安全监管渎职罪是一致的。由此可以看出，食品安全监管渎职罪可比照具有徇私情节的滥用职权、玩忽职守罪立案标准追究刑事责任。

　　犯罪构成

　　1.客体。

　　我国刑法学界的主流观点认为，渎职罪的客体是国家机关的正常管理活动，渎职犯罪行为不仅会侵害国家机关的正常活动，严重损害国家机关在人民群众心目中的威信，妨碍国家基本职能的实现，而且还会侵犯公共的和个人的合法权益，多数情况下还会给国家和人民利益造成重大损失。笔者认为，食品监管渎职行为也属于渎职犯罪，故本罪的客体可认定为食品监管机关的正常监督管理活动，同时侵犯公共和个人的合法权益。

　　2.客观方面。

　　根据《刑法修正案(八)》关于本罪的规定，本罪的客观方面表现为，负有食品安全监管职责的相关工作人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者发生其他严重后果的行为。具体而言，本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型。

　　食品安全监管机关工作人员滥用职权的行为，是指不依法行使食品安全监管职务上的权力的行为，既包括非法地行使本人职务范围内的权力，也包括超越本人职权范围而实施的有关行为。首先，滥用职权应是滥用食品安全监督管理机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为，或者是以不法方法实施职务行为;在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。再次，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。

　　食品安全监管玩忽职守的行为，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为，如擅离职守、马虎行事、搪塞敷衍等。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为;不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。

　　“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的界定对认定是否构成本罪相当关键。根据《食品安全法》第九十九条规定： “本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”

　　因此，从字面上理解重大食品安全事故应是指，重大的食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品、对人体健康有危害或者可能有危害的事故;而根据国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》，可以将食品安全事故分为四级，即特别重大食品安全事故、重大食品安全事故、较大食品安全事故和一般食品安全事故。对于事故等级的评估核定，由卫生行政部门会同有关部门依照有关规定进行。鉴于各部门和各地方行政规章不可能完全统一，可能无法明确安全事故的等级界限，笔者认为相关司法解释有必要尽快出台，从而确定罪与非罪的标准。在确定了“重大食品安全事故”的统一标准后，根据同类解释规则，“其他严重后果”的界限便可以确定，即与“重大食品安全事故”的严重程度相当的情形。而在相关司法解释出台之前，在司法实践中具体认定“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”时，不妨参见最高人民检察院2006年7月26日发布的《关于渎职侵权犯罪案件标准的规定》和国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》。

　　在判断食品监管渎职罪的客观方面时，一定要把握食品安全监管机关工作人员的滥用职权行为和玩忽职守行为同重大食品安全事故结果或者其他严重后果之间的因果关系。而食品监管渎职罪的因果关系具有其本身的特点，即偶然性和间接性—“重大食品安全事故”或者“其他严重后果” 的发生，并不是行为人所实施的食品监管渎职行为所必然造成的，在许多情况下，行为人实施渎职行为可能会导致重大损失后果的发生，也可能不发生重大损失的后果。也就是说，行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生，客观危害后果之所以发生经常是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生，是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。即，客观危害后果的发生并不是行为人的渎职行为所直接造成，而是由与行为人的渎职行为有关的他人行为或者客观事件的发生所直接造成。

　　3.主体。

　　本罪的主体是特殊主体，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。 　根据我国现行《刑法》第九十三条的规定可知，国家机关工作人员属于国家工作人员中的一种类型。长期以来，我国刑法理论和司法实践对国家工作人员的范围存在身份论和公务论的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的身份;而公务论则认为，犯罪主体是否国家工作人员，应以是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份;还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废，即以国家工作人员论者必须具有一定的资格身份，如果不具有资格身份，则不可能从事公务，而具有资格身份的人，如果从事的仅仅是劳务，也不是国家工作人员[7]。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定定罪量刑”，可知，在司法实践中，对国家机关工作人员的认定，应当采取公务论。国家机关工作人员，具体是指国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。但并非任何国家机关工作人员都可构成本罪，本罪就主体做出了进一步的限定，即必须是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。我国《食品安全法》将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员[8]。故对于本罪主体需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。

　　4，主观方面。

　　本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型，所以，对于本罪的主观方面可以从这两个方面出发予以认定。 　对于“玩忽职守型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界并无争议，认为其主观方面为过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。但是，对于“滥用职权型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界则存在较大的争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是间接故意;第二种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是过失;第三种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意;第四种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意与直接故意;第五种观点认为滥用职权的主观心理态度为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏食品安全监督管理机关的正常活动，损害公众对食品安全监管机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生;而“重大食品安全事故”或“严重后果”虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生

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