本案是先期违约还是合同诈骗

　　2002 年9月份,中国联通河南省焦作市分公司推出了预交部分手机话费,并提供个人身份证明,单位担保即可租用一部CDMA手机,使用两年后,该手机即可归己的优惠活动。2002年9月至11月1日被告人曹佳佳、麻某(另案处理)按照联通公司的优惠活动办法,先是预付联通公司所要求的部分电话费,(一部手机预付 1000到2000不等的话费)，同时他们用虚构的注册单位做担保，与焦作联通公司大客户部签订了租用手机协议的办法，签订完合同之后，曹佳佳和麻某先后租得不同品牌的CDMA手机50余部，其中20余部未遂。租得之后将手机倒卖给同村的丁某,从中谋利。2002年10月22日至30日，被告人马彬、马刚知道联通公司的这项优惠措施之后，也采取了同样的办法，预付了联通公司要求的部分电话费，之后也是用虚构的注册单位做担保，与焦作联通公司大客户部签订了租用手机协议的办法，签订完合同之后，马彬和马刚租得联通公司焦作分公司的CDMA手机99部，随后用较低的价格将其倒卖给同村的丁某，获得巨利。仅在 2002年的下半年度，联通公司焦作分公司损失近百万。

　　[审理]

　　人民法院审理认为，被告人曹佳佳、马彬、马志刚与联通公司签订协议租用手机的目的是将手机转卖出去,从中获利,而不是履行合同,使用手机,故从目的上可以看出被告人具有非法占有手机的故意，所使用的手段是冒用他人的名义,提供虚假的担保,骗取联通公司手机。其中被告人曹佳佳诈骗数额为人民币65190元，被告人马彬、马志刚诈骗数额为人民币 153550元，均系数额巨大，被告人曹佳佳、马彬、马志刚的行为均构成合同诈骗罪。被告人丁黑虎明知是诈骗所得的手机,而予以收购,其行为构成收购赃物罪。被告人丁黑虎以非法占有为目的，盗窃他人财物,价值2900元,数额较大，其行为构成盗窃罪。并做出以下判决：

　　被告人曹佳佳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币5000元，被告人马彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金10000元。被告人马志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金3000元。被告人丁黑虎犯收购赃物罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币4000元;犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，罚金人民币1000 元;合并执行有期徒刑一年零六个月，罚金人民币5000元。

　　[评析]

　　本案与其它合同诈骗罪不同的是,犯罪嫌疑人履行了合同的部分内容,履行形式符合对方当事人的一定的要求。且对方当事人在合同的签定和履行过程中,也存在过错和失误。因此在本案的审理过程中,控辩双方在罪与非罪方面展开了激烈的辩论。

　　一、本案争议的焦点之一是被告曹佳佳、马彬、马志刚究竟是在履行合同还是在进行犯罪行为

　　第一种观点认为被告是在正常履行合同。因为联通公司焦作分公司推出的优惠活动明确指出，只要预交部分话费并提供相关担保，使用手机两年之后就可以归个人所有。这里的预付款形式是联通公司推出的优惠活动办法，并不是被告人诈骗手机的客观行为方式。被告人在取得手机之前已经按要求预付了部分话费，并提供了身份证明，只是提供的担保有瑕疵，其行为尚不符合合同诈骗罪的构成要件，因此不能成立合同诈骗罪，最多构成民事欺诈以及先期违约行为。且联通公司焦作分公司也有过错，因为联通公司并没有审查被告人提供的担保证明，就草草签定了合同，因此联通公司也有过错，综合双方过错而看被告人的行为不构成刑事犯罪。

　　第二种观点是被告人采取欺诈的手段，骗取手机，其目的是为了倒手获得非法利益，且数额较大，因此构成合同诈骗罪。

　　笔者赞成第二种观点

　　1、从合同诈骗罪的构成要件讲，首先，同类客体上被告的行为直接破坏了国家对合同的管理制度，严重地扰乱了市场经济秩序;直接客体上，被告人的行为严重侵犯了联通公司的合法权益。其次，客观行为上，被告在签定合同当中以虚构的单位为担保，隐瞒事实真相，获取对方的信任,诈骗手机近百部。再次，主观方面上,被告具有诈骗的故意,主观恶意性显而易见。最后，主体上，被告是完全刑事责任能力人，应当对其犯罪行为付全部责任。

　　2、从被告人的犯罪目上看，被告人的行为是以非法占有为目的，且欲倒手获得更多的非法利益。在合同诈骗罪里，非法占有的目的是其重要的构成要件，本案当中被告人非法占有联通公司CDMA手机的目的十分明显。

　　3、从合同的订立和履行上讲，被告人的行为不是一般的缔约过失行为，也不是简单的违约行为。因为被告订立合同的目的是为了获得巨额的非法利益;被告不履行合同也不是出于某种客观、合法的原因而未能履行合同或者未完全履行合同。被告订立合同的目的是为了获取更多的非法利益,因此被告不可能完全履行合同,从而造成联通公司大量财产损失。所以，被告人的行为不是一种简单的违约行为,而是一种犯罪行为。

　　4、从合同违约方面上讲，被告人的行为并不是一种简单的先期违约行为。先期违约行为是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。从整个案件来看被告人缔约合同并先期违约的目的是为了达到其犯罪的目的;同时被告也不可能事后承担违约责任，因为被告已经把手机倒卖获取了更多的不法之财，导致联通公司财产的大量损失。

　　综上所述，被告人的行为已经构成合同诈骗罪。

　　二、本案争议的焦点之二是丁黑虎收购赃物的行为是否构成事前无通谋的共同犯罪。

　　第一种观点是丁黑虎的行为不构成事前无通谋的共同犯罪，因为其既没有在马彬马志刚的共同犯罪中事前通谋，又没有参与马彬马志刚的共同诈骗手机的行为，所以其不构成共同犯罪;并且丁黑虎主观上没有诈骗手机的故意，也就不可能在马彬、马志刚的犯罪过程中形成临时故意，所以也不构成事前无通谋的共同犯罪。但是丁黑虎在明知是赃物的情况下而预以收购构成收购赃物罪。

　　第二种观点是丁黑虎收购马彬马志刚的犯罪赃物，虽然事前没有通谋，但是积极的配合马彬，马志刚犯罪，在其犯罪得逞之后大量低价收购赃物，且三人在同村居住，形成合谋的条件方便，丁黑虎的行为已经在马彬、马志刚的共同犯罪中形成临时故意。其三人违法行为共同侵犯了联通公司的利益。从整个案件上看，其三人的行为符合团伙犯罪的特征。因此构成事前无通谋的共同犯罪。

　　笔者赞成第一种观点：

　　1、从时间上看，丁黑虎并没有和马彬、马志刚在犯罪之前通谋共同故意犯罪，所以不构成共同犯罪。丁黑虎的行为不符合事前无通谋的共犯情形。事前无通谋的共同犯罪，是指各共同犯罪人在着手实行犯罪时或者实行犯罪的过程中临时形成共同犯罪的故意情况，其共同犯罪的形成是在开始实行犯罪之际，或者是在开始实施以后才形成的;而丁黑虎的行为是在马彬马志刚犯罪行为得逞之后实施的，并没有与其二人在犯罪过程中临时形成犯罪故意，从犯罪故意形成的时间上看，丁黑虎的行为并不构成事前无通谋的共同犯罪。

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