驰名商标国际保护中存在的问题

　　(一)驰名商标的定义及认定标准在国际上无统一规定

　　目前驰名商标的定义主要几种倾向：1，驰名商标是在一定地域范围内为公众所知的商标，如在台湾;2，驰名商标是为公众所知并享有卓越声誉的商标，如在法国;3，驰名商标是指在市场上有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，如在中国;4，驰名商标是经长期使用而被公众所熟知的商标，如在英国。以上这些定义都不能全面反映出驰名商标的本质特性，而国际上又没有将其全部综合整理得出的能概括其实质的统一定义。并对是否要求驰名商标认定标准也处于众说纷纭，莫衷一是的境地。总的说来，世界上采用的标准共有三类：1，概括式单一标准，即以公众所知晓程度作为认定驰名商标的唯一标准，其代表国家是德国和法国。在实践时，一般通过社会调查，根据特定的交易范围内的消费者了解该商标的百分比来判断“公众知晓程度”即该商标是否驰名。2，以美国为代表的列举式多重标准。即在判定一个商标是否驰名时要结合所列举的因素，具体的标准前文已提及不再重述。3，以中国为代表的概括单标准结合列举式多售标准。中国《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条采概括单一标准规定“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。其第5条又用列举式多重标准规定了7个因素：(1)使用该商标的商品在中国销售量及销售区域;(2)使用该商标的商品近三年来的主要经济指标及其在中国同行业中的排名;(3)使用该商标的商品在外国(地区)的销售量及销售区域;(4)该商标的广告发布情况;(5)该商标最早使用及连续使用的时间;(6)该商标在中国及其外国(地区)的注册情况;(7)该商标驰名的其他证明文件。认定标准的多样性，导致了驰名商标的国际保护无统一依据只是纸上谈兵，并不能在所有国家都得到其应有的保护。因此，应加快统一驰名商标定义及认定标准的进程。

　　(二)驰名商标认定方式、认定权归属问题存在争议

　　认定方式与认定权归属是驰名商标审批制度中的关键问题，也是驰名商标获得国际保护必须明确的问题。在研究过程中，世界各国普遍推崇的观点有二：1，以法国为典型的法院的事后认定。即发生侵仅纠纷时，法院才通过审判来认定驰名商标。这样的做法未免有“亡羊补牢”之嫌，试想在法院认定该商标为驰名商标前，该商标外于不确定状态。显然也不利驰名商标的国际保护了。2，以中国为代表的商标局事后认定为主，事前认定为辅的方式。《驰名商标认定和管理暂行规定》第四条规定：“商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应向国家工商管理局提出认定驰名商标的申请。国家工商行政管理局可以根据商标注册和管理工作的需要，认定驰名商标。”即是采取商标局事后认定为主，事前认定为辅的方式的体现。这种认定方式与法院事后认定方式没太大差别，对于驰名商标的国际保护都是消极被动的。那么驰名商标认定权应归属何处呢?国际存在两种做法：1，认定权属商标所属国。即《巴黎公约》为了实现对驰名商标的保护，将驰名商标的认定权赋予各同盟国，由他们确认本国内的驰名商标。这种规定必然会导致同盟国间一系列的权利、司法、行政的冲突，反而不利于驰名商标的普遍被承认，达不到国际保护的目的。2，认定权属被请求保护国。1996年10月，驰名商标专家委员会在日内瓦召开的第2次会议上由世界知识产权国际局提交的草案第一条规定： “为确定商标是否可享受驰名商标的保护，应以有关商标的主张享受驰名商标保护的领土内的相关公众领域为充分条件”也就是说无论该商标在其他缔约国是否为驰名商标，只要其不符合被请求国的驰名条件

　　，则被请求国无义务对该商标实施驰名商标保护。[2]这显然过于强调被请求国权利。同样会导致司法、行政冲突，甚至会产生贸易报复手段。因此认定权的重新归属成为驰名商标保护的焦点问题。

　　(三)国际保护范围不明确

　　关于保护范围，各国主要采取“相对保护主义”和“绝对保护主义”两种方式。在巴黎公约规定表明只有当某个商标与驰名商标相同或近似，而且所标示的商品也相同或类似，各成员国才不予注册，即对驰名商标的特殊保护仅限于“同类”商品，也就是所谓的“相对保护主义”，采此做法的国家有法国、德国、意大利、瑞士等国。但由于“相对保护主义”保护面狭小，致使驰名商标用于不相类似的产品影响其所代表的商品信誉时不能够得到保护。譬如，将与“可口可乐”相同或近似的标识用干剧毒农药上，就会丑化“可口可乐”及其所代表商品的形象，淡化了“可口可乐”卓越的商品信誉，降低了其对消费者的特殊吸引力。[3]这种把与驰名商标相同或近似的标识用于“不相类似”商品上的行为，同样使驰名商标受到侵害，却不在“相对保护主义”的禁止范围内。因而“绝对保护主义”应运而生，《Trips协议》中采用此说将《巴黎公约》的特殊保护附条件扩展到“不相类似的商品”上。从而弥补了“相对保护主义”不能禁止淡化行为的缺陷。以美国为首的大多数国家采纳了“绝对保护主义”，但其保护的范围过于广泛，可能会造成驰名商标权滥用和不正当竞争情况出现，给驰名商标的国际保护埋下不安全隐患。但在实践中两者往往相互交叉，也不能完全确定保护范围，因此客观上仍需寻求最佳保护范围界限。保护措施国际中常用注册联合商标和防御商标手段禁止淡化行为;注册制度上，常用拒绝“与驰名商标相同或近似的标识”进行商标注册和撤销已恶意注册的与驰名商标造成混乱的商标进行保护。但保护措施的不同主要是由于保护范围的不明确，一旦明确范围的界限，保护措施就无争议。

　　(四)商标权争端解决机制不公平，不利于保护发展中国家

　　当今国际社会中没有专门的驰名商标权争端解决机制.也缺乏一个强有力的驰名商标管理机构。发生驰名商标纠纷时，通常做法是适用《巴黎公约》和《Trips协议》设立的商标权争端解决机制。由于这两个国际公约主要体现了发达国家的经济利益，其规定的争端解决程序明显有利于发达国家，不利于保护发展中国家利益。例如：《巴黎公约》中要求将商标纠纷提交国际法院审量。可国际法院诉讼费用高昂，程序极为繁琐。这种规定对于经济水平落后的发展中国家的企业而言，是一项难以承受的诉讼负担。在这方面《Trips协议》比《巴黎公约》健全得多，但《Trips协议》要求发展中国家承担与发达国家同样高水平的保护义务，同时规定如果缔约方在“合理期限”届满60天后仍不能执行对商标权的保护，“审查委员会”可启动“贸易报复手段”制裁该缔约方。发展中国家知识产权保护比发达国家起步晚，驰名商标立法空白。由于不能达到Trips争端解决条款要求而受到制裁的缔约方往往是发展中国家。同时Trips成员国均是按该国所占的国际贸易份额享有权利，而发展中国家因历史、经济缘故在国际贸易中所占份额较小，在纠纷发生时根本无法援引Trips的贸易报复手段制裁发达国家，倒是发达国家可随意援引该条款对发展中国家进行经济制裁。特别应指出的是发达国家一般都倾向于保护本国驰名商标而拒绝别国驰名商标的注册申请。例如：德国曾将日本“三菱”商标判为与本国“奔驰”图形相似;将日本“田边制药”判为与本国“拜尔制药”文字排列近似;而驳回日本这两个商标的注册申请。[4] 因此，这种争端解决机制实际是不公

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