内幕交易何以亡羊补牢?

　　中国证券市场自2006年6月进入全流通时代，便步入全面升温阶段，上证指数从1600点跃至目前的5200点。然而，内幕交易这一市场毒瘤却大有愈演愈烈之势。

　　仅2007年上半年，就接连发生了上投摩根基金管理公司基金经理唐建“老鼠仓”案，天山股份原副总经理陈建良内幕交易案，广发证券借壳延边公路内幕交易案，联合证券分析师宋华峰案等。尽管监管机关不断稽查，并对参与者施以包括证券市场禁入在内的行政处罚，均不能有效遏制市场中深潜暗伏的各种内幕交易行为。

　　究其原因，中国现阶段虽已有一些管制内幕交易的法律规制，却过于简单、原则，不具有操作性;且法律制裁过于轻微，以致于违法成本低廉，部分违法者为了巨额利益甘愿铤而走险。因此，尽快出台操作性强、严厉的管制内幕交易的法律规范，维护中国证券市场的公平投资秩序，保护投资者合法权益势在必行。

　　「徒法不足以自行」

　　目前中国管制内幕交易的法律规制主要有几种。

　　一是《中华人民共和国证券法》。该法第73条对内幕交易主体的范围予以界定，包括知情人和非法获取内幕信息的人;第74条采用列举的方式列举哪些人员构成知情人;第75条对何谓内幕信息予以定义，并采用列举的方式列举哪些信息构成内幕信息;第76条第1款和第2款规定了内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人的义务;第76条第三款和第 202条规定了内幕交易的行政法律责任和民事法律责任。

　　二是《中华人民共和国刑法》。该法第180条规定：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

　　三是《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)(下称《办法》)。《办法》规定，发行人、上市公司及其他信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。信息披露义务人在公司网站及其他媒体发布信息的时间不得先于指定媒体，不得以新闻发布或者答记者问等任何形式代替应当履行的报告、公告义务，不得以定期报告形式代替应当履行的临时报告义务。任何机构和个人泄露上市公司内幕信息，或者利用内幕信息买卖证券及其衍生品种，中国证监会按照《证券法》第201条、第202条处罚。

　　四是《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》(下称《通知》)。《通知》进一步强调正在筹划可能影响公司股价的重大事项的公司及其董事、监事、高级管理人员，交易对手方及其关联方和其董事、监事、高级管理人员(或主要负责人)，聘请的专业机构和经办人员，参与制定、论证、审批等相关环节的有关机构和人员，以及提供咨询服务、由于业务往来知悉或可能知悉该事项的相关机构和人员等(下称内幕信息知情人)在相关事项依法披露前负有保密义务。在上市公司股价敏感重大信息依法披露前，任何内幕信息知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。中国证监会、证券交易所将密切关注股价敏感重大信息公布前的上市公司股票交易情况，发现其股票交易存在涉嫌内幕交易或操纵行为的，中国证监会将依法立案查处，并对可疑账户采取限制交易，冻结、查封等措施。涉嫌犯罪的，移交公安机关追究其刑事责任。

　　总而言之，《证券法》关于管制内幕交易的法律规制，尤其是民事赔偿的规定过于原则，缺乏操作性和可执行性;《刑法》关于内幕交易刑事责任的规定，可以较好地发挥刑事法律规则的威慑性和教育作用，但相较于一般的刑事案件，内幕交易案件在举证方面的难度更大，因此其并不能构成管制内幕交易最有效的手段。《办法》和《通知》也存在原则性过强、操作有待细化的不足。

　　「呼唤司法解释」

　　鉴于相关法律的软肋已暴露无遗，有关部门应尽快出台操作性强的管制内幕交易的司法解释和规章并予以实施。

　　据悉，中国证监会起草了《中国证券监督委员会证券市场内幕交易行为认定指引》，拟与最高人民法院沟通后，由后者以司法解释的行使确认其主要内容。中国证监会还起草了《内幕交易认定办法》(下称《认定办法》，对内幕交易的主体、内幕信息、交易行为、违法所得等的认定作了具体规定。

　　首先，关于内幕交易主体。《认定办法》除遵循《证券法》将内幕交易主体划分为“内幕信息知情人”和“非法获取内幕信息的人”两类主体概念，还进一步丰富了“内幕信息知情人”范围，细化了“非法获取内幕信息的人”的认定标准，将盗用、利用他人名义实施内幕交易者;直接或间接提供资金给他人购买证券，但所买证券之利益或损失，全部或部分归属本人;卖出他人名下证券，且能直接或间接地从卖出行为中获利;对他人持有的证券具有管理、使用和处分的权益者，均构成内幕交易主体。

　　其次，关于内幕交易行为。增加了“内幕信息敏感期”的规定，即内幕信息形成之时起，至内幕信息公开或者该信息对证券交易价格不再有显著影响时止。

　　第三，关于内幕交易违法所得认定。《认定办法》规定从收益和规避损失两个角度予以考量，其中，收益为卖出证券的收入与持有证券的价值之和减去买入证券的成本，交易费用从中扣除。为此，《认定办法》确定了“基准价格”，即内幕信息公开后某一时点的市价或某一时期均价，在成本收益的会计方法上，可以选用先进先出、后进先出、平均成本、移动平均等方法。规避损失，是指卖出证券的收入与信息公开后相应证券价值之差。

　　为使《认定办法》更具操作性，笔者认为应借鉴国外尤其是美国管制内幕交易的法律规制，尽快出台与其配套的司法解释，就内幕交易案件的诉讼主体资格、受理与管辖、举证责任、诉讼方式、内幕信息及内幕交易行为的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、违法所得的认定作出明确规定，并在颁布后尽快予以实施。

　　此外，还应进一步加重中国证监会对内幕交易案件查处和行政处罚力度。

　　《证券法》第179条、第180条、第202条及第233条明确规定了中国证监会包括调查内幕交易违法行为在内的职权，但该等职权在行使过程中，往往受制于错综复杂的中国国情及内幕交易案件自身的特点，对案件的行政处罚力度偏轻，不能达到法律应有的教育和威慑作用。

　　同时，还应加强对投资者的宣传和教育，提高其自我判断和自我约束能力。笔者认为，可以引进美国法中的内幕交易行为举报制度。

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