一致行动是否构成操纵市场

　　[案情]

　　金裕兴电子技术公司与裕兴机械电子研究所为关联企业。2001年5月12日，金裕兴电子技术有限公司、裕兴机械电子研究所联合另外4家企业(这4家企业之间以及它们与前两者之间不存在任何关联关系)发布举牌公告，宣称他们已经合并持有上市公司方正科技发行在外有表决权股份总数的5.4103%，多于方正科技当时第一大股东北大方正集团所持有的股份。同时，该6家企业还向方正科技董事会提出增补董事、监事和修改利润分配方案的提案。

　　5月15日，北大方正集团公告增持方正科技股份至5.0107%，并提出增补董事、监事候选人的提案。以金裕兴为首的6家企业表示，他们除联合发布公告外，并未就此次合并持有方正科技股份签署过任何协议，也不存在相互筹措资金的情况，但6家企业均委托金裕兴公司的法定代表人祝某在方正科技股东会上行使投票权。

　　6月28日，方正科技召开股东大会，方正科技董事会拒绝将金裕兴等企业的提案提交股东大会审议，挫败了金裕兴等企业入主方正科技董事会的意图。

　　有人指出，金裕兴等企业举牌事件存在操纵市场的嫌疑。

　　[点评]

　　尽管本案的股权争夺战已经告终，但是其中涉及的是非仍为证券市场内外的人士所津津乐道。在这里我们无意对该案例进行面面俱到的剖析，只想借鉴国外立法例，以检讨现行证券法律法规的缺漏，并对金裕兴等企业联合举牌的行为性质进行分析。

　　一、立法缺漏

　　我国证券法第四章对上市公司收购的信息披露制度作了专门规定，但仍嫌不够全面和明确。比如，该法第七十九条要求，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告”。这里，有些关键词的含义存在着歧义，令人费解。比如，“投资者”是仅指单个投资者还是包括多个投资者?“持有”除了直接持有之外究竟包不包括间接持有?

　　相比较而言，1993年国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例第四十七条的规定就更具体一些，在“持有”前面有“直接或者间接”的描述性词汇。也就是说，即使在表面上，投资者自己直接持有一个上市公司已发行的股份数额未达到百分之五，如果它与关联企业合并持有的股份总额达到百分之五时，也负有披露该信息的义务。但是，这里还有一个问题没有得到解决：对数个不存在关联关系的投资者，如果他们合并持有一个上市公司已发行的股份数额达到或者超过百分之五时，法律是否也强制他们披露该情事?从现行的法律法规来看，这一点没有得到明确。本案就属于这一情形，金裕兴电子技术公司与裕兴机械电子研究所为关联企业，但他们与另外四家企业没有任何关联关系，前两者持有的股份数额并没有达到百分之五，但是与另外四家企业所持有的股份数额加总之后却达到了需要履行披露义务的界线。

　　需要指出的是，上述股票发行与交易管理暂行条例是在证券法实施之前发布的，其法律效力也是值得怀疑的。换言之，就算是关联企业合并持有的一个上市公司已发行的股份达到百分之五，也不一定能得出他们必须举牌公告的结论。我们认为，在证券法已经对股票发行与交易管理事项作出了明文规定之后，尽管证券法没有就国务院的暂行条例是否失效的问题进行说明，根据新法优于旧法的原则，国务院的暂行条例自然从证券法生效之日起丧失法律效力。不过，该条例作为一种历史资料，我们也不能否认其对于理解和解释证券法的一定的辅助作用和意义。至少在实践中，证券交易所认可了证券法第七十九条也适用于关联企业的交易规则，这也可以从交易习惯的角度来理解。

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