浅析保证能力

　　保证指债务人以外的第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证能力是一种特殊的权利能力，保证人除需具有民事主体资格这种一般的权利能力外，尚需特殊的条件方可为保证行为，并非任何民事主体都可以充当保证人。值得注意的是，有的著作把保证能力理解为一种行为能力，这是不恰当的，因为如果此为行为能力的话，则无保证能力的民事主体(如国家机关)完全可以通过代理制度来进行自己的保证行为。

　　现依据担保法及相关规定，分析如下：

　　1、国家机关为公务而设立，因此原则上无保证能力，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(担保法第8条)值得注意的是，由计划经济体制残留下来的某些国家机关既是管理部门，又是经营者，有一定的营业收入，如号称计划经济最后堡垒的铁道部门、邮政部门，是否可以担任保证人呢?从字面理解当然不行，但从实务角度看此类机关充当保证人的情况不少，不宜一律认定无效，至少应允许其以国家拨款以外的财产进行保证行为。

　　2、学校学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人(担保法第9条)。公益乃不特定之多数人的利益，法律为防止减损公益财产故限制其权利能力。但对于一些已经独立核算、从事经营活动的事业单位、社会团体，可以作为保证人(担保法解释16条)。

　　3、公司是否可以作为保证人，理解上有分歧，一些国家和地区的法律均对公司的保证能力进行限制，如台湾公司法规定除专门经营保证业务的公司外，不得为任何保证人。有人认为，我国公司法60条规定的董事经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人提供担保，因此公司也不具备保证能力。但实际上，我国立法并没有禁止公司的保证能力，而只是禁止董事或经理绕过董事会任意处分公司财产。因此，公司可以作为保证人。

　　4、公司的分支机构与职能部门。担保法第10条明文规定，企业法人的分支机构、职能部门不得对外保证，分支机构只有在法人书面授权的情况下才能进行保证，这是因为它们均不具有独立的民事主体资格。而担保法解释17条进一步规定，法人有授权但授权不明的，视为无限授权，保证有效，由分支机构的财产承担保证责任，不足部分由法人承担。解释18条又规定，职能部门在任何情况下以自己名义签定的保证合同统归无效。

　　5、保证人的代偿能力。《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。据此，有学者认为代偿能力是对保证人行为能力的限制，无代偿能力者为保证人的，该保证无效。先不说这种理解到底有没有弄清“可以”与“应当”的区别，就好比“女人可以进女厕所”就推论出 “进女厕所的必然是女人”一样荒谬;单从法理上分析这种观点也是站不住脚的：其一，清偿能力不属于民事行为能力的范畴，任何一个文明国家都不会因为穷人没有钱而限制其行为能力，其二，清偿能力本身具有不确定性，而作为法定资格的“能力”必须是稳定的，就好比我们不能把一时性丧失神智的人视为无行为能力人。对此，解释14条明确规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

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