引人误解的虚假表示研究

　　「内容提要」“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念。“引人误解”与“虚假”是构成“引人误解的虚假表示”行为的必要条件。因此，表示真实，但引人误解，即引人误解的真实表示，不能纳入到《反不正当竞争法》等法律的调整;表示虚假，但不引人误解，也即不引人误解的虚假表示，也不能纳入到本规定的调整范围;表示是虚假的，但未引人误解，此时也不能不追究其法律责任。“引人误解的虚假表示”不足以全面客观地体现反不正当竞争法的立法目的，应将“引人误解的表示”修改为“引人误解或者虚假的表示”。此外，还对引人误解的判断标准等问题进行了研究。

　　「关键词」引人误解，虚假表示，竞争

　　《反不正当竞争法》第5条第4项有禁止“对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，第9 条有禁止利用广告或其他方法“作引人误解的虚假宣传”的规定，《消费者权益保护法》第50条第6 项有“对商品或者服务作引人误解的虚假宣传”的规定，所谓的“虚假表示”和“虚假宣传”本质上都是一回事，可以通称为引人误解的虚假表示。

　　“引人误解的表示”、“虚假表示”以及“引人误解的表示”是什么关系?这一问题不是没有争论的。有人认为，在“引人误解的虚假表示”中，引人误解的表示即为虚假表示;有人认为，“引人误解”与“虚假”都是“表示”的限定词，“引人误解的虚假表示”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的，两者缺一不可，而不引人误解的虚假表示，以及引人误解的真实表示，都不属于《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的调整之列(注：例如，1997年4月底， 国家工商局公平交易局在贵州省贵阳市召开制定禁止虚假表示规章的座谈会时，与会人员对于如何界定“引人误解的虚假表示”发生了激烈争论，争论中曾经提出过上述不同的理解。)。这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假表示”问题。由于我国在虚假表示问题上的探索还不太深入，本文结合国内外的立法、执法经验和理论，对引人误解的虚假表示的有关问题作些探讨。

　　一、 “引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念

　　“引人误解的虚假表示”与“引人误解的表示”的关系在总体上可以概括如下：“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是与“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”有种属关系的概念。

　　(一)“引人误解的虚假表示”排除了“引人误解的真实表示”

　　是否存在客观上真实却引人误解的表示?这在外国立法和理论上是有的。

　　英国《商业表示法》(the british trade descriptions act)第3条的规定就是以此作为立论根据的， 即该法是以虚假商业表示为规制基础的，但是，尽管不是虚假的，只要能引人误解，也被视为虚假的商业表示。比较广告就是最为典型的例子。如果广告者选择其产品或服务中的优于他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一筹的印象，而如果把所有决定产品价值的关键指标都予以考虑，其他竞争者的产品会更好。

　　美国的虚假表示主要是由《联邦贸易委员会法》第5条规制的， 即“在商业中或者影响商业的各种不公平的竞争方法或者不公平或欺骗性的行为做法，均宣布为不法”。1983年美国联邦贸易委员会决议支持其主席james c. miller有关“欺骗性”的解释， 即界定“欺骗性”的着重点在于其“有引人误解的可能”。而《联邦贸易委员会法》第15条的“虚假广告”是以“引人误解”加以界定的。按照这种解释，即使是真实的表示，也可能引人误解。　　澳大利亚的立法和判例认为， 在字面上真实的表示也可能构成1974年贸易行为法第52条所规定的(可能)引人误解的或欺骗性的行为(注： 此类判例如： tec and thomas (australia)　 pty　　litdv.matsumiya　computer company pty ltd(1984); manhat tan　overseascorp v.chase corp. (1986); trotman australia pty ltdv. hobsonspress(aust) pty ltd(1991)此类判例如：world series cricket　ptyltd v. parish (1977)。)。例如， 字面上真实的陈述具有虚假的第二含义，就可能产生此种情况。字面上真实的陈述具有虚假的印象时，也可能产生此类情况(注：此类判例如：world series　cricket　ptyltd　v.parish (1977)。)。例如，在hornsby building informationcentre pty ltd v. sydney building information centre ltd (1978)一案中，stephen法官引述了一个歌剧广告的例子， 该广告声称某大名鼎鼎的女主角将出场演出，但实际上出场的表演者是一个碰巧与某大名鼎鼎的女主角同名的名不见经传的人。在该广告中，其字面含义本身并没有问题，只是因向人们传递了超出字面含义的信息而具有欺骗性。因此，有判例甚至认为，通过调查确定陈述是否真实对于确定陈述是否引人误解是无关的。(注：前引annotated trade practices act 1994， p66 —167.)。　　德国法认为，在客观上即使真实的表示，也可能是引人误解的广告。

　　日本东京法院(1983年12月23日)也有一个判例，被告出售假冒的路易斯。委顿提包，并在广告中提到这些提包不是路易斯。委顿公司的产品。法院判决该广告是引人误解的，即其目的是使对方产生误解，并误认为其所做广告和出售冒牌货是合法的。此案中，被告并没有做虚假表示，但其真实的表示却引人误解了，法院据此追究了它的责任。

　　在我国台湾省的公平交易执法实务和理论中，也存在广告内容客观上属实、但具有引起消费者误解的可能性，而被认定为引人错误的广告。例如，台湾公平交易委员会制定的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》认为，“引人错误”是指“表示或表征不论是否与事实相符，足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定者”。就是说，不管商品表示的内容是否真实，只要足以(很可能)使人产生误解，就可以构成引人误解的表示。台湾公平交易委员会处理的世爵建设公司“中华至尊”预售屋广告案就属于此种类型。该公司在广告中将属工业用地，有使消费者陷于错误之虞。台湾的一些著作中也举过一些此类情况。例如，房地产广告词上说“距火车站五百公尺”，事实上也是五百公尺左右，但这种距离只是无法直接通行的直线距离，因为由于火车沿线栅栏的阻隔，必须绕过两千公尺的地下道，绕道后距火车站竟达四公里之远。这种“距火车站五百公尺”虽属事实，但显然是引人误解。　　从字面含义上看，“引人误解的虚假表示”是由“引人误解”和“虚假”所构成的“表示”，“引人误解的真实表示”显然不符合其构成要件，因此，“引人误解的真实表示”是不能为引人误解的虚假表示所包容的。

　　(二)“引人误解的虚假表示”的言外之意是否意味着还存在不引人误解的虚假表示

　　就是说，表示虽然是虚假的，但并不引人误解。这种情况确确实实是存在的。例如，德国法学认为，即使在客观上不正确的表示，如果消费大众能够正确明了其含义，也不是引人误解的广告。

　　从国外的理论看，主要有两种情况：一是采取过分夸张的手法进行宣传，使宣传对象不以为然，也就是说，由于牛皮吹得太大了，谁也不会相信是真的，从而压根不会引人误解。例如，声称所卖的花是世界上最美丽的花。二是含糊、毫无意义并无法具体证实的声明。如德国法学理论(联邦法院1969年的一个判决)中有一个例子，某广告声称其全自动洗衣机是“独一无二”的，这种广告被认为属于此种情形。

　　我国台湾学者认为，“虚伪不实广告”是指广告的内容与商品(或服务)实际上有不相符合的情形，包括下列类型：“(一)诈骗、诽谤等违法广告，或其他广告内容与实际不符合的情形，包括下列类型：”诈骗、诽谤等违法广告，或其他广告内容与实际不符合之广告。(二)客观上不正确表示，如吹嘘、夸大事实，但消费者能正确了解，不致陷于错误之广告。(三)引人错误广告。 “但是，如果对广告要求内容与事实必须完全一致，将使广告不足以吸引消费者的注意抹煞广告应有的功能影响商业发展。因此，成为法律规范对象的虚伪不实广告，应限于其虚伪不实使消费者陷于错误及导致消费者其购买商品或服务决定之虞，也即只规范前述第(一)、(三)项所指的广告，至于广告内容夸大、吹嘘(如某川辣食品广告称其辣味足命名食者喷火)是否达到使消费者有陷于错误之虞的程度，则根据具体案件确定。(注：参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，台湾三民书局，第63页。)言外之意，倘若并未达到使消费者有陷于错误之虞的程度，即使内容虚假，法律也不加干预。

　　(三)是否存在确实虚假并引人误解， 但从竞争法的目的上看并不违法的情形

　　国外有的学者认为，禁止引人误解的虚假表示不是目的。因为，之所以对其加以禁止，是因为它损害了受其误导的消费者，以及损害了因误导手段而被其抢走顾客的其他竞争者。但是，即使表示是虚假的，并确实导致消费者产生错误认识，却未必是竞争法所要禁止的引人误解的虚假表示。例如，商人在广告中自称历史悠久，往往会为争取潜在的顾客创造有益的气氛，顾客可以因其经营时间长、经验多而产生信赖。如果商人声称其企业的历史超过50年，但事实上几年，就可以构成引人误解的虚假广告;但是，如果公司成立于1870年，而声称成立于1872年，其声称虽然是假的，并使消费者错误地认为公司成立于1872年，但公司实际上成立于此前的事实，使其虚假的声称完全与消费者的购买决策无关。欧共体关于引人误解的广告的指令第2节第2条对“引人误解的广告”的解释就是，由于广告的欺骗性，可能影响广告对象或受广告影响的人的经济行为的任何广告。在此，“可能影响广告对象或受广告影响的人的经济行为”被作为其要件，　 就是以此作为根据的。

　　(注： “misleading advertising”，by dr. gerd kunze.)

　　(四)小结

　　由上可知，“引人误解的表示”既可能是虚假表示，也可能是真实表示，但一般是虚假表示，例外是真实表示，即虚假表示一般是引人误解的，但也有例外;真实表示一般是不引人误解的，但也有例外。如前所述，英国商业表示法第3条以虚假商业表示为规制基础， 但同时将能引人误解的真实表示视为虚假的商业表示，道理就在于此。

　　“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示” 的大概念，“引人误解虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式。从反不正当竞争法的立法目的看，不论是虚假表示还是真实表示，只要有引人误解的客观后果，其意义和后果都是一样的，因此也是应当予以同等规制的。德国反不正当竞争法第3 条的规定的修改正是此种情况的最好注脚。原来德国反不正当竞争法第1 条只禁止“虚假广告”行为，1965年修改法律时将其变更为禁止作“引人误解的广告”，并在第3条做了专门规定，从而扩大了行为的范围。(注： 参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，第67—69页。)

　　此外，虚假表示以对消费者引起误解为已足，不以损害有竞争关系的其他经营者为必要。虚假表示即使对其他经营者没有造成损害，但只要损害了消费者权益，即可构成违法。例如，美国《联邦贸易委员会法》第5条原来的规定是：“商业中的各种不正当的竞争方法， 均宣布为非法。”但是，在1931年最高法院的一个判决认为，一种贸易行为虽然损害了消费者的利益，但并不能证明它实际上损害了任何竞争者的利益，此时不能根据第5条的规定宣布其为不正当的竞争方法， 虽然法院承认消费者已经受到减肥产品广告的欺骗，但它判定这种虚假的广告宣传在销售这种商品的竞争者中是很普遍的，故竞争者并未受到损害。(注：“联邦贸易委员会诉罗来丹姆公司案”，《美国最高法院判例汇编》，第283卷，第643 页(1931 )。 ) 鉴此， 1938 年通过的惠勒—李法(wheeler—lea act)将《联邦贸易委员会法》第5 条扩大为：“商业中的各种不正当竞争方法以及不正当或者欺骗性的行为或做法，均宣布为非法”。该条的适用范围由此得到了大大的扩张。对于虽然没有损害其他竞争者但损害了消费者的虚假表示行为，可以按照不正当或者欺骗性的行为或做法进行处理。可见，在虚假表示领域，保护消费者利益的直接意图是很明确的。

　　二、我国的“作引人误解的虚假表示”如何理解　　从字面上讲，“引人误解”与“虚假”是“表示”的并列性的限定词，表示的“引人误解”与“虚假”构成 “作引人误解的虚假表示”行为的必要条件，两者缺一不可。因此，表示虽然真实，但引人误解，即引人误解的真实表示，不能纳入到《反不正当竞争法》第5条第 4项、第9条或者《消费者权益保护法》第50条第6项调整;表示虽虚假，但不引人误解，也即不引人误解，也即不引人误解的虚假表示，同样也不能纳入到本规定的调整范围;表示既虚假又引人误解，但没损害竞争目的(没有损害其他竞争者和影响消费者的选择)，此时却难以从本条规定中排除出去。

　　但是，如果严格按照上述字面含义执行《反不正当竞争法》第5 条第4项、第9条或者《消费者权益保护法》第50条第6项，在前列特殊情况下有时会损害该法适用的实效性。为真正贯彻《反不正当竞争法》的立法目的，执法时如出于必要，可以不拘泥于法条文字，而作出合理的解释。例如，经营者以引人误解的真实表示误导消费者的，可以视为引人误解的虚假表示，按照《反不正当竞争法》第5条第4项追究其法律责任。像对商品的单项指标作比较广告的现象在我国经济生活中也是不乏其例的，这种情况就可以如此处理。

　　是否将对于竞争无害的引人误解的虚假表示作为不追究其法律责任情形，值得研究。因为，这种情况极为罕见，若因为极为罕见的情形而允许法外开恩，可能导致法律规定的滥用，即可能有假此为名的，将“引人误解的表示”均视为非法，虽然牺牲了对这些罕见情况的个别公平，但能够实现一般正义。因此，最好对此种情况不开口子。

　　既然“引人误解的虚假表示”不足以全面客观地体现反不正当竞争法的立法目的，我们应当顺应各国立法和执法实践的新潮流，在修改法律时直接规定“作引人误解的表示”为非法，取消“虚假”这一不周延的限定词。　　三、引人误解的判断标准　　对于如何判断商品的表示是否引人误解，我国反不正当竞争法没有规定，这一问题是困扰我国执法工作的一个难题。但是，其他国家和地区有关“引人误解”的判断标准的学说进行了许多有益的探索，在此首先择其典型者加以介绍，以作为创设我国判断标准的参考，然后对各种标准加以分析。

　　(一)立法、判例和学说　　美国学者考曼(callmann)认为，广告商品的表示是否引人误解的判断标准与是否近似或混淆的判断标准是相同的，即(1 )一般消费者施以普通注意原则;(2)整体观察及比较主要部分原则;(3)异时异地隔离观察原则。(注：r.　callmann，　the　law　 of　　 unfaircommpetition　trademark and monopolies vol. l(4th ed. 1987)。§5.14. 参见朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，第64—71页。)这种见解是有其道理的。

　　在德国法上，“引人误解” 根据“一般交易见解”进行判断，此外，也应斟酌广告的整体内容是否对消费大众产生误解，若其意思足以使人产生误解，即受法律规范;对于营业状况进行虚假表示时，只需要接受宣传者有陷入错误及致其作出购买商品或接受服务的可能，就足够了，不以实际受骗为必要。　　德国实务甚至将引人误解的标准量化，即导致 10—20%的消费者有误解的可能时，就可以作出引人误解的认定。当然，在认定是否引人误解时还要综合考虑下列因素：(1)从专家的角度看， 争议的标示有什么意义;(2)争议的标示如果陈述的是性质，其时间和范围;(3)使用的合法性;(4)自由使用所需要的范围;(5)禁止当事人使用该标示的后果;(6)对竞争影响。

　　澳大利亚贸易行为法第52条对于引人误解的表示认定规定得更为严格和简单，即法人作出的任何有关将来事情(包括作为和不作为)的表示，只要没有据以作出表示的合理根据，该表示即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被认为是引人误解的。在程序上，除非表示人提供相反的证据，否则即被推定为没有合理根据。这一规定显然是极为严格的。判断是否构成贸易行为法第52条的规定，主要考虑下列事项：

　　(1)必须确定可能发生误解的相关大众。 在确定行为是否引人误解或欺骗时，可能受影响的人的类型必须首先确定。该条本身并未明文规定受欺骗或误导或者可能受欺骗或误导的受害人或受害人的类型，但判例认为，应当考虑可能被这些行为影响的消费者的种类，或者更确切地说，是行为对于合理类型的人员的影响。在确定受行为影响的消费者的种类时，法院必须考虑是否相当数量的潜在消费者可能被误导或欺骗。至于哪些人才能构成相当数量的消费者，则是根据个案情况确定。

　　(2)根据相关大众中的哪些人员的情况作为判断的标准或依据。 annand & thompson pty ltd v. tpc(1979)一案认为，行为是否引人误解根据其对于相对人的影响进行判断，这种相对人不是特别聪明或信息灵通的人，而也许是略低于中等智力或信息灵通程度的人，尽管也不是基于非常愚蠢的人的标准。在taco co　of　australia　incv　tacobell pty ltd(1982)一案中，franki法官认为，对于属于相关大众范围的所有人的情况都应进行考虑，不管是辨别能力强的人还是辩别能力差的人，不管是聪明的人还是不太聪明的人，不管是受过良好教育的人还是没有受过良好教育的人，不管是男人还是女人，不管年龄大小，不管职业如何。在finucane v new south　wales　egg　corp 一案中， lockhart法官认为：“在我看来，parkdale custom built　furniturepty案并未否认franki法官在taco co of australia inc v taco　bellpty ltd一案中有关可能受违反第52 条的行为影响的人的类型的界定的判决理由。我同意该理由并在本案中采纳。可能受影响的人的类型不能用绝对化的语言来表述。它实际上属于根据个案的事实予以确定的问题。例如，在法人试图向一个比较机灵的社会群体销售食品的情况下，可能受影响的人的类型就会反映这些人的特点。”