法定抵押期限质疑

　　担保法第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭;最高法院据此作出解释。当事人约定的担保期限，对担保物权的存续不具有法律约束力。有关立法资料表明，作出上述规定的理由是：1.抵押权是物权，其内容只能法定，不允许约定。2.抵押权具有绝对的附从性，只要被担保的债权存在，抵押权就不消灭。

　　笔者以为，以物权法定主义的绝对性而否认抵押期限的可约定性的观点值得商榷。

　　一、与抵押合同的性质相违背

　　我国法学界对抵押合同的物权性抑或债权性曾经有过激烈的争论。通说认为抵押合同是双方当事人设立抵押权的协议，属私法行为，为债权合同，只是抵押登记为物权的公示方式，具有公法性质，所以，抵押权的设立是当事人意思和国家意志合理统一的过程。基于抵押合同的债权性，学者普遍建议担保法第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”应修改为“抵押权自登记之日起生效”。既然抵押合同为债权合同，那么，法律应尽量尊重当事人的意志，当事人约定的合同内容不侵害社会公共利益和第三人利益时，国家不得强行干预。抵押合同当事人根据自身利益对抵押期限作出约定，通常不会侵害他人利益，与登记这一抵押权公示方式也不相冲突。因此，法律应当赋予约定抵押期限这一债权合同条款的法律效力。

　　二、分配抵押合同当事人权利义务不符合目的性、正当性

　　我们知道，规制权利义务不应违反“权利可以放弃、义务必须履行”的法理。抵押权人有权抛弃抵押权的顺位，甚至抛弃抵押权本身，自然有权放弃抵押权的期限利益，与抵押人约定抵押权存续的期限即抵押期限。否认当事人约定的抵押期限的效力，既与权利可以放弃的法理相背，也与抵押权人可以抛弃权利顺位及权利本身不相称，使人感到法律有明显偏袒抵押权人之嫌。如果只承认抵押期限的法定性，那么，在抵押期限上将分配给抵押权人过多的利益，即只要主债权存在，抵押权就存在，这使抵押人负担过重的法律义务。此时，规定抵押人负担该义务因抵押权人放弃期限利益而明显缺乏目的性。而法律义务必须为法律权利而制定为通常之法理。没有权利目的相对应的纯粹义务，既无实际意义，当然也就没有存在的必要。当事人约定的抵押期限届满，抵押权人未行使抵押权的，抵押权本应消失，如仍要求抵押人承担担保义务就表现为非合理性和非正当性，结果只能使抵押人产生厌法的心理和行为，丧失对法律的亲近感，抵押制度的目的将不能实现。

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