行政诉讼法司法解释第五十二条的缺失

　　即便司法解释第五十二条具有上述所谓的“优点”，但是该条规定远非尽善尽美，其尚存在诸多问题。这主要基于如下几点理由：

　　(一) 依行政诉讼法司法解释第五十二条终结诉讼，有纵容行政机关之嫌。

　　学者一般认为我国行政诉讼法第五十一条关于撤诉的规定已然表明了行政诉讼法律关系不同于民事法律关系这一立场。就民事诉讼而言，是以“当事人对立为其基本构造，所以一方欠缺时，诉讼就不得终止”,因此，一般情况下，在民事诉讼中一旦原告撤诉，只要其不致损害国家、社会、集体和他人的合法利益，没有违反法律、法规的规定，法院通常予以准许;而行政诉讼则不然，行政诉讼法第五十一条规定：人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许须由法院裁定之。这是因为，行政诉讼一旦提起，法院不仅要解决当事人双方之纠纷，其亦同时负有对行政机关的行政行为的合法性进行审查，以促使其依法行政，这也是我国行政诉讼法立法目的之一，即行政诉讼法第一条“维护和监督行政机关依法行使行政职权”之谓。就此而言，在司法解释第五十二条所述情况之下，仅由于行政诉讼一方的地位已由死亡或者弃权而消灭，法院就放弃对被诉行政行为的合法性作出评价，那么，实际上也就未履行法院维护和监督行政机关依法行使行政职权的职责。就此而言，若行政行为本身合法，则终结行政诉讼确实具有前述各种好处，但是，似乎不应该忽视一点，在我国目前行政行为违法的情况大量存在,若上述情况均终结行政诉讼，那么，就不免有纵容行政机关之嫌。

　　尤其值得注意的是，在我国的多数行政法律争议中，司法裁判具有最终性。在这种情况下，人民法院享有对系争案件享有最后的发言权。问题在于，如果我们仅仅强调系争案件多数的争议在于行政机关行为是否具有合法性或者合理性，依据分工或者分权原则，人民法院应当予以行政机关予以充分尊重，对行政机关的 “行为”采取合法推定原则;然而，如果我们转换视角，强调司法的“人权保障”这一功能，那么，则我们对于行政机关的合法推定，则意味着我们对于人民是否违法所采取的裁判原则是“违法推定”。这无疑是与《行政诉讼法》的立法目的相违背的,而依司法解释第五十二条规定终结行政诉讼，恰恰符合此种情形。为此，似乎不宜终结行政诉讼。

　　(二) 行政诉讼法司法解释第五十二条未必能够发挥节约司法成本的作用。

　　主张司法解释第五十二条能够节约司法成本，在一定意义上讲，其理由亦不能完全成立。虽然，我们不能否认，随着原告一方当事人地位的消灭或者放弃，行政诉讼纠纷亦在一定程度上得以解决，但是，不能因此就认为所有的问题都能迎刃而解。正如前面所提到的，行政诉讼法的立法目的之一，便是对行政机关依法行政进行监督，而法院对行政机关进行监督的一个方式，即对其行为的合法性 作出判断，而一旦行政诉讼至此终结，则不仅相对人之权益得不到有效的救济和保障，行政行为的合法性亦未得以相应的判断。这就意味着，若该行政行为违法，则由于法院未能及时对此作出判断，行政机关在相同或者相类似情况下，仍可根据相同或相似的理由，作出相同或者相似的行政行为。

　　在此种情况下，前功尽弃，一切须重头开始，则司法资源之浪费不言而喻。但是，若法院在司法解释第五十一条所述情况下得就行政行为的合法性进行判断，则一旦裁决行政行为违法，则行政诉讼法第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”规定，在一定程度上对行政机关将来处理相似情况时起到类似英美法先例之作用，使得行政机关免于重蹈覆辙。另外，对于第三人而言，则可能因法院未能对此前行政行为的合法性作出最终判断而固执自见，认为行政行为违法，若有利可图，则不免追随原告，而此种情况下，争讼难免，无论是对于第三人、行政机关，或者是司法机关而言，都存在着资源浪费的问题，也是主张本条解释可节约司法资源者自我矛盾之处。

　　(三) 在特定情形下，依行政诉讼法司法解释第五十二条终结诉讼，可能既损害正义又损害行政机关的权威性。

　　原告一方死亡，或者其权利义务承受人放弃诉讼权利的，形式上虽则使得行政纠纷归于消灭，但是，被诉行政行为的影响并未随此恢复至被诉行政行为发生前的状态，即一旦行政行为实质违法，则其对行政相对人的权利造成的损害则既成事实，此并不随着行政相对人的死亡或者诉讼行为能力的丧失、其权利义务承受人诉讼权利的放弃就归于消灭。与此同时，还应注意到，人们提起诉讼，往往不是因为实际上的利益，而是基于权利感情，对于不法行为，精神上更觉痛苦。 [8]就此而言，在可能的情况下，还是应当为其提供适当的救济和保障的，否则，则可能显失正义。反之，一旦行政行为合法，则由于行政诉讼终结，亦使得人们对行政机关行政行为的合法性持怀疑态度，以为行政机关不过因司法解释第五十二条规定的情况发生而侥幸逃过一劫，此则有损行政机关的权威。

　　(四) 行政诉讼法司法解释第五十二条语义不清，不利于相对人权利的保护。

　　在第五十二条第二款并第五十一条第三项规定之情况下，可以终结行政诉讼，该规定在立法技术上存在一定问题。就其字面理解，该规定并未明确指出第五十一条第三项所指的“作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织”是作为原告一方当事人还是被告一方的当事人，因此，可以认为“这里所规定的‘行政机关’即 包括作为原告的行政机关，也包括作为被告的行政机关” [10]。虽然有人主张：从一方面讲，我国行政诉讼法及其司法解释在界定行政诉讼主体时，仅有关于行政相对人或者原告的界定中出现将“法人或者其他组织” 与其他主体并列的规定，如行政诉讼法第一、二、十一、十二、二十四、二十五、二十七、三十七、三十八、三十九、四十条等，而关于行政主体或者被告范围的界定则无此种情况，因此，似乎也可以推定这里所指的行政机关就是作为原告的行政机关，而不是作为被告的行政机关;另外，尽管从规定的终结诉讼的几种情形看，都是由于提起诉讼的一方的原因导致诉讼无法进行的情况下才终结诉讼的，因此，在这里也应当作狭义的理解，即作为原告的“行政机关”

　　然而，此种解释并非没有疑问。在第一种情况下，尽管多种类似的规定在一定程度上可以说明问题，但是，法律对于上述条款均明确地规定了其作为行政相对人或者原告的地位，如，第一条明确将“公民、法人和其他组织”与“行政机关”并列，明确其各自在行政诉讼中的地位，第二条则明确了“公民、法人和其他组织”作为原告的地位，第十一条第一款实际上也明确了“公民、法人和其他组织”作为原告的地位，等等。因此，可以认为在法律条文未明确规定其在诉讼中的地位时，那么它指的既可能是原告也可能是被告。就第二种情况而言，虽然法律列举的其他几种情形均是因为原告一方的原因而终结行政诉讼的，但这也未排除因被告原因而终结行政诉讼的可能性。然而，若因被告一方的行政机关中止诉讼满90日尚未确定权利义务承受人，法院就裁定终结行政诉讼，就会导致原告的合法权益得不到法律的有效保护，这将在很大程度损害法律和司法的正义性和公正性价值

　　就立法技术而言，相比之下，《民事诉讼法》第一百三十七条之规定先进许多。该条规定：

　　“有下列情形之一的，终结诉讼：

　　(一) 原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的;

　　(二) 被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的;

　　(三) 离婚案件一方当事人死亡的;

　　(四) 追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”

　　该条所列举几种可终结诉讼之情况，规定比较明确，将诉讼终结之情况限制在一个相对狭窄的范围内，相比之下，更有利于公民、法人及其他组织合法权益之保护。

　　与此同时，还须注意的是，根据行政诉讼法第二十五条第五款“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定明确了一点，即作为被告之行政机关因故终止的，以继续行使其职权的行政机关为被告继续进行诉讼，而依据行政诉讼法第四十八条之后半句规定，经两次合法传唤，被告无正当理由不到庭的，即可依法缺席判决。就此而言，亦不存在因此而终结诉讼问题。问题在于，如果该机关被终止之后，其拥有的职权亦随之消灭，是否即意味着应当终结诉讼?此处不无疑问。就目前行政诉讼法和行政诉讼法司法解释有关诉讼参加人的规定而言，无疑是的。然而，若比照《国家赔偿法》第七条第五款“赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关”的规定，则可以发现，行政诉讼法司法解释其出台虽然晚于《国家赔偿法》，然而就其此项规定而言，在对行政相对人权利的保护力度方面，行政诉讼法则相去《国家赔偿法》甚远。

　　另外，倘使在没有继续行使其职权的行政机关时，即以撤销该机关之机关为被告，那么亦可能引发一系列问题。在我国，长期以来，就有国务院不得当被告之传统，设若公民对于国务院直属某机构的行为不服，因而提起上诉，而在案件审理过程中，该机构突然因故被撤销，是否应以国务院为当然被告继续进行诉讼，或者立即终结诉讼。就前者而言，无疑缺乏可操作性;而就后者而言，则当事人权利又何以救济?须注意的是，即使在“有继续行使其职权之行政机关”的情况下亦可能出现此种情况，比如国务院收回某项权力。

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