经营者的安全保障义务概述

　　一、安全保障义务的概念及法理依据

　　根据《解释》第6条第1款，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人其他组织应尽的在合理范围内的使他人免受人身、财产损害的义务。

　　细言之，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的免遭侵害的义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所，体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于经营场所。对经营场所所负有安全保障义务的主体，包括经营场所的所有人、管理者、承包经营者等对该场所负有安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。

　　经营者的安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的，它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言。其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。

　　张新宝教授认为经营者承担安全保障义务的法理依据为：第一，收益与风险相一致的原则;第二，危险控制理论;第三，从经济学角度来看，由经营者承担安全保障义务更加具有经济性;第四，从社会学角度看，根据现代公司法社会责任理论，经营者是强势群体，应尽到安全保障这一社会义务;第五，从世界立法思潮来看，让经营者承担安全保障义务是符合世界立法思想潮流的，笔者对此持赞同意见。

　　二、经营者安全保障义务的内容

　　经营者安全保障义务的确立，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行那些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。

　　经营者的安全保障义务具体内容包括对经营者自身提供服务所承担的安全保障义务和预防外来(外界、第三人)侵害的安全保障义务。该义务具体体现为：第一，提供和经营规模及收费相适应的预防第三人侵害的必要设备、设施;第二，对有可能发生第三人侵权的服务场所配备与其规模相当的适合的保安人员，保安人员在日常工作中认真履行职责，防御来自第三人的侵害;第三，对可能发生第三人侵害的不安全因素做出明显的警示、劝告;第四，因第三人侵害而使受害人遇险，经营者应当尽到尽力救助的义务。对前三项义务内容一般不会发生歧义，实践中主要是对第四项义务的具体内涵有较大的分歧，例如对乘客在公共汽车上受到第三人的不法侵害，承运人的尽力救助义务如何体现?换言之承运人的何种作为才视为尽到了尽力救助义务?承运人的尽力救助义务是否要求承运人必须和歹徒搏斗?我们认为承运人不仅对遇险的乘客有尽力救助的义务，同时对其他乘客也负有安全保障义务，因此不能苛求在任何情况下承运人都必须与歹徒搏斗，应视具体情况而定。在不危及行车安全、不危及其他乘客的人身安全，有条件、有机会制止歹徒的不法侵害，司乘人员应当采取有效措施制止。如果根据现场具体情况，有条件、有机会能够制止不法侵害而漠然不作为，听任歹徒肆意行凶，就构成了对尽力救助义务的违反。

　　经营者的尽力救助义务应当是积极的作为行为，该义务具体要求：第一，经营者应当与实施不法侵害的歹徒作斗争，保护进入经营场所的人员安全。需强调的是斗争与搏斗不同，斗争是要讲方式、方法的，是与歹徒斗智斗勇，以制止歹徒的不法侵害为目的，采取何种措施视具体情况而定;第二，以最迅捷的方式拨打 110、120电话，寻求救援;第三，保护现场，采取有效措施抢救、护理伤员;第四，向警方如实反映案情，提供得以侦破案件的一切线索。

　　三、确定经营者安全保障义务内容的原则

　　安全保障义务是经营者为了消费者的利益而应遵循的法律要求,而任何义务的法律考虑又建立在公共政策、社会经济因素、行为人的预见能力等基础之上,因而法律不可能对各行各业的经营者的具体的注意义务一一予以细化。换言之,在制定法之外,经营者仍承担着程度不同、内容各异的保障消费者人身及财产安全的非制定法上的合理注意义务。那么在实践中如何确定经营者安全保障义务的具体内容呢?有两项原则必须遵循：

　　第一，从受害人角度讲,如果其对经营者存在着合理的具体的依赖,则该依赖内容即可能成为经营者的具体的义务。如每一个进入麦当劳的消费者都有理由相信,当他人偷盗自己的财物时,麦当劳的保安和其他员工如果发现都会协助自己制止,该依赖即为合理的具体的依赖,如果经营者违反这一依赖义务则构成侵权。但是,不能仅仅依据受害人对经营者主观上存在依赖,即认定经营者负有义务,“依赖”是否合理,应依据一般的社会公平来判断。

　　第二，经营者对其所应当承担的义务是否具有合理的预见性。所谓合理的预见性就是理性人的预见,而理性人无非是法律所虚拟的公平人格而已。因此,合理的预见实际上就是意思自治与公平正义所要求的一种预见。然而这并不意味着经营者仅对他可预见的特定的或个别的消费者承担过错侵权责任,而是指经营者只要预见到他的行为会对包括消费者在内的某一类人造成损害就应当承担侵权责任。经营者不能合理预见的不能作为经营者安全保障义务的内容,如在五月花案中,五月花公司作为经营餐饮的企业不可能预见到顾客自带酒水中藏有炸弹。

　　四、经营者安全保障义务的性质

　　安全保障义务的来源和种类很多,而在消费者受到第三人侵权时,经营者的安全保障义务从性质上看有其自身的规定性。

　　(一)以法定义务为基础

　　经营者的安全保障义务究竟是何种性质的义务?学界有人认为是合同附随义务,是根据诚实信用原则延伸出来的义务。我们认为,经营者的安全保障义务首先是一种法定义务。诚然,消费者与经营者之间存在消费合同关系,根据诚实信用原则,经营者有保证消费者消费安全的合同附随义务,但是,这种附随义务具有地位的附随性、内容的不确定性等等局限性,

　　对保护处于弱势地位的消费者的权益显然不利。而在消费者保护法律制度中,因其以社会为本位,以实质正义为理念,维护社会权利和利益,故而强化了经营者义务,以保护消费者权益。由此,合同附随义务由合同法中的附随地位上升为一般义务的地位,不再是附随义务而成为法律上的基本义务。这从《消费者权益保护法》第18条的规定可见一斑。所以,安全保障义务是经营者的一项法定的强制性义务。

　　安全保障义务以法定为基础,而法律所规定的只是对经营者的最低的要求,它有一定的限度和范围。当事人之间当然可以在合同中约定高于法律规定的安全保障义务(经营者单方面承诺自己的义务高于法定义务而为相对人默示接受者,应当认为存在相应的合同约定),此时,经营者的义务范围和应负责任可以按其约定确定。

　　(二)以积极作为义务为原则

　　安全保障义务作为一种法定的义务,经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为,保障消费者的人身或财产安全。经营者的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。负有积极作为义务但不积极作为而致人损害者,谓之消极加害行为。我们认为,经营者不积极履行自己的法定安全保障义务,致使消费者受到第三人侵害而受损,即构成消极加害行为。尽管消费者受到损害是由第三人的侵权行为直接造成的,但是若经营者积极履行了自己的安全保障义务,则消费者可以避免损失或者减少相应损失,故可以认定经营者不积极履行自己的义务和消费的损害之间存在因果关系。因此,经营者没有尽到安全保障义务并有过错的情况下,便符合了侵权行为的构成要件,构成消极侵权。当然,经营者的消极侵权和第三人的积极侵权是基于不同的法律规定和不同的法律事实所产生的性质不同的两个侵权行为,他们承担责任的方式也有所不同。如果经营者因为违反法定的安全保障义务,造成消费者受到第三人侵害而受损的,应当由第三人承担侵权责任,而经营者承担补充责任。

　　我们注意到,经营者在出现消极侵权行为时,可能既违反法定义务又违反约定义务,出现责任竞合的情况。甚至还会因为消费者和经营者之间有高于法律规定的安全保障约定,导致经营者在违约时,应承担相应的违约责任的情况。在上述情况下,经营者对积极义务的违反究竟应承担什么责任,受害的消费者有选择的权利。

　　五、第三人侵害消费者的经营者责任

　　既然经营者在违反安全保障义务时要承担责任,那么经营者的责任究竟应该如何确定呢?尤其是在损害是由第三人引起的情况下,第三人和经营者的责任究竟如何分配才能体现公平正义的原则,这也是个值得研究的问题。我们可以看到,如果经营者没有违背安全保障义务,那么损害结果可以避免,正是由于经营者的疏忽大意才给了第三人可趁之机,因此经营者理应对此疏忽大意承担责任;如果经营者并不是损害事实直接发生的原因,第三人的侵害才是损害发生的直接原因,那么完全由经营者来承担责任则过于苛责。

　　我国司法实践对这种情况下经营者应该承担何种责任反应不一,有的认为应该承担违约责任,有的认为应该承担侵权责任,有的认为经营者和第三人属于共同侵权应该承担连带责任,还有的从惩罚角度让经营者承担完全责任。

　　笔者认为,认定经营者仅承担违约责任对消费者的保护过弱,;认定经营者和第三人基于共同侵权而承担连带责任不合法理,因为,共同侵权必须基于共同的行为或共同的故意,在第三人介入的侵权案件中,经营者只是消极的不作为,属于过失违反安全保障义务,而第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权益义务,两者故意或者过失的内容不同,而且一个积极的加害行为和一个消极的不作为也不是具备关联性的共同行为,因此这种情况不适用共同侵权;让经营者承担完全赔偿责任更不可取,这完全颠倒了责任原因的主从,对经营者也过于苛刻,违背了公平正义原则。因此,《解释》规定经营者的责任是补充性赔偿责任,

　　即经营者在未尽合理谨慎的安全保障义务时,应该对其承担赔偿责任。受害人在加害人不能完全承担赔偿责任时，也可以要求经营者承担全部责任，当然经营者在承担了责任后,有权向加害人追偿,这样既能够保障受害人的损害得到充分赔偿,也使得经营者和第三人的责任分担更公平,防止第三人因此获得的消极利益，这样，在经营者和第三人之间达到了一种平衡。

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