破产法实施一周年 管理人制度凸显五大难题

　　6月1日，第一届中国破产法论坛在北京闭幕，正值《企业破产法》实施一周年，众多专家对于该法实施中存在的问题进行了研究。其中，对于新破产法确立的管理人制度，各方人士议论非常集中，指出管理人制度仍存在五大方面的制度不足。

　　去年开始实施的新的企业破产法代替了过去试行了20多年的旧破产法。在新破产法中引入了国际上通行的破产管理人制度，并在第三章对这一制度作了专门的规范。管理人贯穿于破产程序的全过程，并在独立性、专业性等方面均具有明显的优势，是新破产法的一大创新。

　　但是，管理人制度在实践中还是出现了一些缺陷——主要集中在管理人定位和管理，管理人的指定方式，管理人费用，管理人的专业性和管理人行业协会的设立五个方面。

　　中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任王欣新表示，在制订破产法的时候，有一部分管理人制度内容是留给最高法院以司法解释的方式来解决，最高法院也接连出台了两个司法解释，但在管理人整体的设置方面还存在制度性的缺陷。

　　对于管理人制度的运行，最高人民法院副院长奚晓明表示，在旧的破产法框架内，法院在程序中占主导地位，新破产法规定了管理人制度，想引进社会中介机构参与破产事务，但在破产程序中如何定位法院与管理人的关系，如何定位法院与债权人委员会的管理，也是法院系统在实施新破产法之后面临的一个十分重要的问题。

　　企业破产法起草组成员、中国政法大学教授李xx也表示，在新破产法中没有涉及到的问题在实践中已经出现，或者说破产法不是没有设计到，而是没有考虑得那么详细，在实践中确实是出了一些让人意想不到的问题。

　　管理人如何定位、如何管理?

　　企业破产法实施以后，根据破产法以及最高人民法院关于指定管理人的规定，现在全国已有上千家律师事务所、会计师事务所进入了首批管理人名册，取得了担任破产案件的资格，初具规模的破产管理行业队伍初步形成。

　　然而，社会各界对管理人独立的法律地位认识还存在不足。炜衡律师事务所高级合伙人尹正友律师表示，从新法的条文规定可以看出，新法明确规定了管理人的独立法律地位。由于社会各界对管理的独立法律地位理解不足，在实践中对管理人依法执行职务带来了障碍。

　　“翻遍破产法和管理人的指定办法，没有找到管理管理人的行政管理机关。”江苏新希望(000876行情,股吧)清算事务所总经理倪建东表示，管理人行政机关主体的缺失导致破产法相关规定和立法宗旨在实践中难以全面实践和落实。

　　“实际上人民法院就是管理人的行政管理机关的主体。”倪建东认为，依照破产法第13条既然明确人民法院不仅有权裁定受理破产申请，同时有权指定管理人，并明确管理人的管理办法由最高人民法院规定等，不难看出，在法院的裁判之外又赋予了人民法院对管理人行业的行政职能。

　　如何启动管理?最高院应该确认对管理人进行管理的主体地位。倪正东建议在法院内部增设破产管理局来专门负责。

　　管理人随机指定制度急需改变

　　新破产法规定，管理人的指定办法由最高法院确定，具体操作上为避免法官暗箱操纵，司法解释采取了以随机指定为主的指定方式。

　　对此，王新欣教授分析说，仅仅靠随机指定很有可能出现有一些机构赚不到钱的情况，这样就会影响到破产管理人队伍的发展，大家对破产案件的收入没有一个合理的预期，就不会在队伍的维持、壮大、研究方面投入精力。

　　世界各国在解决这个问题上主要有两种模式，王新欣教授介绍说，一个是设立官方管理人，像英国，赚钱的案件交给私人管理人，不赚钱的交给公共的管理人做。同时，德国的模式是由法官任意指定管理人，从而在整体上保证管理人能够获得报酬。“这个问题迫在眉睫，必须通过制度性的改变才能解决。”王新欣教授表示，有时候司法解释不一定能够完全承担，也希望所有的法律人能够提出一些解决的办法。

　　管理人的报酬太少?

　　最高人民法院在制订管理人报酬确定办法时曾经颇费周折，但是实施中还是问题多多。

　　李xx表示，一个大的跨国公司在破产的时候可能会涉及到几百个单个的民事诉讼，工作量是很大的。因此，李xx认为律师事务所、会计师事务所等中介机构做管理人，是非常不合适。而且有一些案件可能没有任何财产可以分配，管理人根本收不到钱，更不合适。

　　在国外有两种情况可以解决，第一个就是报酬额很高。五个清算案件如果有一个是赚钱的就够了。第二种解决方式就是设立基金，假如从破产案件中拿不到钱，可以从基金支付一部分成本费用。

　　没有这样的制度安排，管理人报酬难以保障。李xx表示，要把破产法贯彻下去，必须要培养一支优秀的队伍。

　　对此，最高人民法院民二庭法官刘xx有不同的意见，她表示由指定中介机构和专业人员来做清算组成员，自然有报酬的问题，现在法院对这个没有相应的规定，“怎么收取，最好是协商”。

　　刘xx表示，报酬制度也有一个摸索的过程，作为管理人来说不一定光要看到报酬本身，有的人做管理人出于社会责任，没有钱挣也没有关系;也有人说是风险经营型的，还有人说是增光添彩型的，“我不一定靠这个挣钱，但是我的光彩是非常大的”。

　　对此，企业破产法起草组成员、中华全国总工会民主管理部部长郭军表示，律师不要以为这是一个新的利益增长点，这可能带来一些其他方面意想不到的责任，这里面有一个社会责任分担的问题。

　　管理人的专业性之问

　　目前我国没有管理人资格考试，没有严格的行业准入制度，因此很多机构是否具备担任管理者所应具备的能力是不清楚的，而且，在具体实务中，很多机构至今还没有接触过具体的破产案件。

　　“管理人行业整体业务经验不足，素质参差不齐。”尹正友律师表示，“北京也有部分编入管理人名册的机构的评分是在60分以下，不少机构到现在为止还没有轮上一起案件。”

　　对于新破产法规定的重整、和解和专业性制度性很强的业务一般也很少涉及，目前没有现成的经验，尚处于摸索阶段。当然进入名册当中也有少数机构。但是从整个管理人行业来看，全行业的业务经验还相当不足，素质亟待提高。

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