如何确定该专利权的保护范围

　　在专利审判中，有的专利权人在请求保护其专利权时，自愿放弃对其专利权利要求书中独立权利要求的保护，而选择权利要求中的从属权利要求确定专利权保护范围。对此种情况是否允许，审判实践中意见分歧;如果人民法院允许，又该如何确定权利人请求保护的专利权范围，就更显得重要。

　　我国专利法第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。专利法实施细则第二十一条第一款规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。由于专利法第五十六条第一款所表述的“权利要求”没有仅限定为专利法实施细则第二十一条第一款规定的“独立权利要求”，因此也应当包括实施细则规定的“从属权利要求”。

　　专利的独立权利要求，规定了一个受保护的技术方案，界定了发明或者实用新型专利权的保护范围。专利权利要求书中表述的“从属权利要求”，则是该技术方案所附加的技术特征，对其所引用的权利要求包括独立权利要求作进一步的限定。这就是说，凡有从属权利要求所限定的专利权的保护范围，要小于独立权利要求或者其所引用的权利要求所限定的专利权的保护范围。

　　因此，在当事人放弃按照独立权利要求进行保护，自愿选择从属权利要求作为其专利权保护范围的依据的情况，既不违反法律，也没有损害社会公众利益，人民法院应当允许。

　　实践中，有的观点将当事人选择从属权利要求保护是否支持，与该专利是否经过专利无效程序相联系。一般地说，经过无效程序的权利要求稳定性要高。实际上，当事人选择从属权利要求确定专利权保护范围与该专利权是否经过无效程序并没有直接的关系，但却与案件是否中止诉讼具有一定关系。

　　正如前所述，当事人选择从属权利要求确定专利权保护范围既不违反法律，也不损害社会公众和他人利益，应当为法院接受和准许，那么一项专利权无论经过宣告专利权无效程序还是没有经过宣告专利权无效程序，就都应当允许当事人选择从属权利要求确定专利权保护范围。无效程序并不必然引起权利人提起诉讼的诉因丧失。

　　然而，当一方当事人所选择的从属权利要求经过无效程序审查，发现不具备法律稳定性，诉讼中也发生符合民事诉讼法及最高法院相关司法解释规定的中止诉讼的情形时，法院应当中止诉讼程序。

　　例如对对一项实用新型专利，由于未经过实质审查，也未经过宣告专利权无效程序对其有效性进行审查，权利人在提起侵权诉讼前也未经过“专利检索”，并提交证明该实用新型专利权具备法律稳定性的检索报告等作为初步证据，或者所提供的检索报告表明该项专利权的全部权利要求缺乏新颖性、创造性，其独立权利要求、从属权利要求的法律稳定性存疑。

　　在这样的情况下，权利人放弃独立权利要求选择从属权利要求作为确定其专利权保护范围依据，在诉讼程序上应当如何处理?

　　在审判实践中，针对不同情况可以做出如下处理：第一如果对方当事人在答辩期内提出宣告该专利权无效请求并申请中止诉讼的，法院应当中止诉讼，待专利无效结果依照专利法规定的程序做出后再恢复侵权诉讼。第二如果对方当事人明确表示拒绝提出宣告该实用新型专利权无效请求，也不申请中止诉讼，而仅以自己的行为不构成侵权或者以实施公知技术为理由进行抗辩，法院也可以不中止诉讼。在推定该实用新型专利权有效的基础上，直接进行侵权对比或者确认公知技术抗辩是否成立。

　　在当事人放弃独立权利要求，选择从属权利要求确定专利权保护范围时，如何确定专利权保护的范围，是处理这类纠纷的另一个关键问题。实践中，常常由于关键问题把握不准，分析问题思路不清楚而发生错误。

　　一般地说，权利要求书中的从属权利要求，都会引用所限定的权利要求;并以此组成一个完整的技术方案。有多项从属权利要求的，必然有相应多个技术方案的组合，应当分别进行保护。所以，在确定该项权利的保护范围时，应当以其所选择的从属权利要求记载的技术特征与该从属权利要求所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。

　　这里的关键是所提出保护的从属权利要求和该项从属权利所引用的权利要求共同限定所保护的范围。既不能仅以该从属权利要求本身记载的技术特征作为确定专利权保护范围的依据，使其成为“无源之水”而不得其解，也不能将权利求书中所列的其他没有被该项从属权利求所引用的权利要求记载的技术特征，加在一起作为确定专利权保护范围的依据，“胡子眉毛一把抓”而错误定性。

　　试举例来说，某专利要求书中的权利要求1为独立权利要求，权利要求2、3、4、5均为从属权利要求。其中，权利要求2与其所引用的权利要求1，权利要求3与其所引用的权利要求1，权利要求3与其所引用的权利要求2和权利要求2引用的权利要求1，权利要求4与其所引用的权利要求1，权利要求4与其所引用的权利要求2和权利要求2引用的权利要求1，权利要求5与其所引用的权利要求1，各个组合均分别构成独立的技术方案。

　　专利权人可以选择其中的一个或者全部予以保护，法院可以释明引导专利权人作出符合自己意思表示的适当的选择。尔后确定或者分别确定拟审理保护专利权利范围。

　　实践中，有的权利人并不放弃对某项独立权利要求的保护，但却选择某项从属权利要求表述的技术方案进行保护，此种情况该如何处理?

　　在当事人并不放弃对某项独立权利要求的保护，又自愿选择某项从属权利要求来确定专利权作为保护范围的情况下，有的观点主张即按照当事人所选择的从属权利要求确定保护范围;有的观点主张权利人既然没有放弃独立权利要求的保护，应当首先对独立权利要求范围进行审查并做出判断。

　　不久前，最高人民法院对此法律适用问题的答复中主张，人民法院不得自行采用从属权利要求确定专利权的保护范围。理由是：专利的独立权利要求所表述的保护范围体现了权利申请的本质意愿和国家授予专利权的法律属性。其表述的保护范围也最大，在当事人没有自愿放弃保护独立权利的保护请求的情况下，法院应当尊重当事人的诉讼请求。

　　笔者认为，为了使自己的专利权得到快捷、高效和准确的保护，权利人应当事前针对被控侵权行为的实际情况进行周密分析和准备，在提起诉讼时明确自己请求保护的专利权利要求和具体的技术方案。法院应当询问权利人请求保护的权利要求和具体的技术方案，并进行适当的释明。使权利人根据自己的真实的意思表示和案件情况实事求是地提出保护的范围。使其了解，不在该诉讼中提出某项权利要求的保护，并不等于否定该项权利要求，而是选择最佳的保护方案和集中争议焦点，取得最优的效果。

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