我国专利法与TRIPS协定对专利的界定与保护

　　高新技术的发展决定了二十一世纪的世界。现今专利技术和专利产品的日益增加和广泛应用，越来越多地影响着我们的社会和生活，使我们的时代发生着前所未有的变化。在我国加入WTO以后，专利作为一项重要的知识产权，如何确定其保护的法律标准，即在遵守TRIPS协定有关专利制度的规定的同时，又要根据我国的实际情况，准确地把握和适用《专利法》，是我们必需解决的问题。笔者下面就此问题进行探讨。

　　一、 专利的界定

　　按照世界知识产权组织的界定，专利是指政府主管机关(或者代表多个国家的地区主管机关)应申请而发布的、表示一种发明并创设一种法律状态的文件，而这种法律状态就是通常只有经专利所有人许可才能使用(制造，销售或者进口)该获取专利的发明。发明是指对技术领域的特定问题的解决方法，它可能是一种产品或者方法。而有些国家还规定了“实用新型”并授予其专利保护，但其要求要低于能够获取专利的发明，且其费用较低，保护期限较短，但权利却与专利近似。

　　专利又称为“独占”(monopolies)。授予专利的法律效果是，授予专利的发明未经专利权人授权，其他人即不得利用，也即专利所有人有权防止他人利用其发明，通常包括防止他人制造、使用或者销售其发明。

　　按照我国《专利法》的规定，专利有发明、实用新型和外观设计三种。该法对专利权作出了具体的规定，如其第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、销售、进口其外观设计专利产品。

　　二、可授予专利的客体

　　TRIPS协定第27条对可授予专利的客体进行了规定，即“专利应当授予在所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法”，并进一步规定，“专利的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域以及产品是进口还是本地生产而受到歧视”。该规定是TRIPS协定的主要成就之?，反映了工业化国家的愿望，却是发展中国家在谈判过程中作出的最大的让步。此前，许多发展中国家只保护方法专利，特别是在药品领域。在乌拉圭回合谈判之初，50多个国家在许多领域内不授予专利保护。药品就是被排除在专利之外的产品。发展中国家不愿意承认药品的产品专利是基于多种考虑的，包括公共健康原因，担心高价格以及限制对药品市场的进入。南北之间关于药品的可否获取专利的长期争议，反映了药品的社会重要性，以及在各国在药品领域革新和生产能力的严重不对称。2001年11 月19 日，WTO多哈部长级会议对药品专利与公共健康问题达成的一致，也是该领域的重要进展。

　　从我国《专利法》有关规定(如第11条)来看，我国的发明和实用新型专利包括专利产品和专利方法。即接受了TRIPS协定对此所作的规定。

　　三、可排出的客体

　　TRIPS协定第27条第2项和第3项规定排除了可获取专利的客体。根据该规定，成员可以在其国内法中将这些客体排除出去，但没有确定这些排除是成员的必定的义务。因为成员不授予专利的理由可以是多样的。具体可以有下列几种可排除的客体。

　　(一)公共秩序和道德

　　按照TRIPS协定第27条第 2项规定，成员可将违反公共秩序和道德的发明从专利中排除出去，其内容如下：“如果在其领土内防止发明的商业利用是为了保护公共秩序或者道德，包括保护人类、动物或者植物的生命、健康或者避免对环境造成严重损害所必要，成员可以拒绝对发明授予专利，只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用为其法律所禁止。”

　　实际上，大多数国家的专利法都是将违反公共秩序和道德或者类似情形的特定的发明排除于授予专利权之外。按照T‘RIPs协定第27条第2项规定的例外，就是在国内层次的实施中提出的问题。

　　该项规定将公共秩序(ordre public)作为除外的事由之一。(public order)是大陆法中的“公共秩序”，其含义要比英语中的“公共秩序”(public order)或者“公共利益”(public interest)要狭窄一些，例如，按照欧洲专利局审查指南，“ordre public”是与安全原因相关的，如暴乱和公共秩序失控，以及发明可能导致犯罪和一般的违法行为。但是，TRIPs协定对“ordre public”并未作出界定，因此。成员可以根据其自身的保护公共价值的观念，在确定与“ordre public”有关的排除事由时，采取一定的灵活性。另外，TRIPs协定第27条第2项本身不仅限于安全原因，还涉及到“人类、动物或者植物的生命，健康”，以及导致“对环境造成严害损害”的发明。

　　“道德”(morality)的概念也是相对于特定社会中流行的价值作出的对某种行为的评价标准。在不同的文化背景下和不同的国家中，此类价值是不同的，并与时俱变。许多重要的判决都是根据对道德的判断而作出的。

　　但是，TRIPS协定第27条第2项的适用受两项限制。

　　第一、只有为保护上述利益而需要防止发明被商业利用时，才可以排除在专利的保护之外。一般而言，专利局无权防止一项产品的商业化。但是，拒绝专利保护并不必然导致排除商业化。TRIPs协定第27条第2项倾向于要求专利行政管理部门就防止一项发明的商业化问题作出判断。也即，不允许在宣布特定客体不能申请专利的同时，又允许其分销或者销售。

　　第二，该项的“但书”(即“只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用被法律所禁止”)表明，如果可获取专利的除外不是基于该项所规定的事由，即使依据其国内法律的明文规定，也是违背TRIPS协定的规定的，仍不失可获取专利权。换言之，国内法律对可获得专利的禁止，并不足以导致任何发明的不可获取专利性。

　　TRIPS协定第27条第2项与巴黎公约第4条之四是相一致的。后者规定：“不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品销售受到本国法律的限制或限定为理由，而拒绝授予专利或使专利无效。”

　　(二)人和动物的治疗方法

　　按照TRIPs协定第27条第3项第1目，下列客体也可以排除在可授予专利权的范围之外，即“人或者动物的诊断、治疗和外科手术方法”。

　　在大多数欧洲和拉美国家，治疗方法都是不允许授予专利的。只有美国、奥地利和澳大利亚等少数国家允许授予其专利。但这方面的专利是很少的。此类方法的经济重要性一般是难以确定的，就象在现实中实施授予的权利很困难?样。

　　TRIPS协定第27条第3项第1目的除外规定既不适用于诊断或者治疗的任何仪器，也不适用于诸如“diagnostic kits，”(诊断工具)之类的产品，而此类产品是当今世界市场上的主要的生物技术产品。

　　(三)植物和动物

　　TRIPS协定第27条第3项第2 目规定如下：“微生物以外的植物和动物，以及非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。成员应当通过专利，一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法，保护植物品种。本项规定应当在WIPO(世界知识产权组织)协定生效之日起4年后进行审议。”该规定泛泛地提到了“植物和动物”(plants and animals)，而没有具体地提及哪?种植物和动物。在欧洲国家以及其他一些国家的立法中，都规定了具体的例外情形(具体品种的例外)。因此，TRIPs协定规定的例外的范围要广泛得多。

　　禁止一种“品种”(“varieties：)获取专利，并不防止所有这种植物的可获得专利性。对”Harvard on comouse“授予专利就是如此，因为它不是一种”品种“(a”race“)，而是一种专门改变的”动物“。

　　(四)方法

　　另一个可能的例外涉及到“生产植物和动物的主要生物方法(essentially biological process)”。这是一个由欧洲法律规定的概念(斯特拉斯堡欧洲专利公约第2条第2项)，但存在很大的争议。

　　该例外适用于生产动物或者植物的方法。这意味着，植物的治疗和使用方法不属于例外的范围。

　　按照欧洲专利局的界定“主要生物方法”中的“主要生物的”(essentially biological)可以按照“技术含量”(technical intervention)的程度进行确定。如果技术含量在结果的控制中处于主导地位，该方法就可以获得专利。

　　根据这种概念，传统的繁殖方法不能获得专利。而基因技术的方法(转基因植物的生产)具有很大的技术含量，可以获得专利。

　　(五)非生物的方法

　　基于“主要生物方法”的例外并不扩展到“非生物的”(“non-biological”)方法。非生物方法涉及到植物或者动物的生产，该生产并非全部或者部分地使用生物方法。但是，该规定可以被认为是指植物的治疗方法或者培育方法。后一种方法在欧洲一般是可获取专利的。

　　(六)微生物方法

　　微生物方法的概念存在于欧洲立法和其他许多国家的立法中。TRIPS协定对其作出规定的目的，就是限制对传统的繁殖方法的可获取专利性的排斥，而维持获取保护的可能性，如基于细胞控制的开发、生物技术的进步或者转基因。

　　但是，如何决定哪一种方法为微生物方法，并没有如此简单。原则上，它通常包括使用或者改变微生物的所有方法。当然，“微生物”的概念是不统一的。 ?般认为，它包括所有微小生命形式，在储存维生物的机制中存在，如病毒、细菌、海藻，细胞。成员在决定微生物的范围上具有一定的选择权。

　　还有一个问题，就是如何对待仅仅包含一种或者多种“微生物的”步骤的方法。按照欧盟的态度，这种“微生物的”步骤的方法是可以申请专利的。当然，就TRIPs协定而言，成员可以对此进行限制性解释。

　　(七)植物品种

　　按照TRIPS协定，世贸组织成员应当通过专利，一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法，保护植物品种(plant varieties)。该规定在保护方式上采取了灵活的方法，但所有世贸组织成员必须以行之有效的方式保护植物品种。

　　这种保护方法上的灵活性反映了在植物品种保护形式上缺乏共识。在欧州，植物品种是作为“繁殖植物权”(breeders‘rights)进行保护的，没有采取专利方法。在美国和日本。植物品种可以申请专利。保护方法的不同导致了不同的保护范围和程度。尽管繁殖植物权制度允许对基因的特定组合所决定的植物品种进行保护，但它不允许特定基因的保护，而在专利保护方法中则可以对此进行保护。此外，繁殖植物权制度允许他人将受保护的品种用作开发新品种的来源(植物繁殖的豁免)和农民获取种子的再利用(被称为农民的特权)。

　　TRIPS协定既未使用“繁殖植物权”的概念，也未提及现行有效的公约(保护植物品种联盟公约)。

　　有人认为，所谓自称一体的制度，就是暗指保护植物品种联盟公约和许多国家的国内法中发展起来的繁殖植物权制度(当时只有为数不多的发展中国家承认繁殖植物权并加入了保护植物品种联盟公约)。当然，也可以同时采用繁殖植物权制度和专利制度进行综合保护。保护植物品种联盟公约的1978年文本，是禁止通过专利和繁殖植物权对植物品种进行双重保护的。该禁止规定在199l年修定中又被取消了。

　　成员还可以采取其他的保护形式，只要其符合“有效”(effective)的条件即可。因此，不必僵化地采取现有的保护模式。这就为撇开保护植物品种联盟公约模式而发展其他保护制度提供了机会，如规定“农民权”(farmers‘ rights)。设定农民权的目的是对新品种进行开发的传统农民进行补偿。

　　总之，尚未建立植物品种保护的国家，在确立保护制度、保护范围、保护水平和形式上具有很大的灵活性。

　　TRlPs协定第27条第3项第2 目在该协议中是最早需要作出修改的条款，即“本项规定应当在WTO协定生效之日起4年后进行审议”

　　四、我国专利法的排除规定

　　(一)违反公共秩序的排除

　　我国《专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”这里的“国家法律”是指违反全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规、地方性法规和规章等其他规范性文件，而违反法律的发明创造，是指该发明创造本身的目的与国家法律相违背，如专用于赌博的设备或者工具，吸毒的工具和伪造货币的工具等。如果发明创造本身的目的并不违反法律规定，法律只是禁止或者限制其销售的，这种发明创造并不属于违反法律的发明创造，如以国防为目的的各种武器、以医疗为目的各种毒药。麻醉品、镇静剂和以娱乐为目的的棋牌等。如果法律仅仅禁止专利产品的销售，或者禁止依专利方法制造的产品的销售，那么不应当对这种产品的发明创造或者制造这种产品的方法发明，拒绝授予专利。我国《专利法实施细则》第9条明文规定：“专利法第5 条所称违反国家法律的发明创造，不包括其实施仅为国家法律所禁止的发明创造。”

　　社会公德是指由公众普遍认为正当的并予以接受的伦理道德观念。如果发明创造与社会公德背道而驰，就不能获取专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，人与动物交配方法的发明。

　　公共利益是公共安全、环境保护、公共秩序等关系到社会公众的共同利益。妨害公共利益的发明创造，就是该发明创造的实施或者使用可能给公众造成危害，或者使社会的正常秩序受到不利的影响。例如，一种因其实施或者使用会导致严重环境污染的发明创造，不能授予专利。

　　(二)不授予专利权的具体情形

　　我国《专利法》第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：(1)科学发现：(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。对前款第(4)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

　　科学发现是指对自然界中已客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特征和规律的发现和认识。这些发明和认识不是?种技术方案，也不是专利法意义上的发明创造，不能直接实施用以解决一定领域内的特定技术问题，因而不能被授予专利权。

　　智力活动的规则和方法是人的思维运动，是人的大脑进行精神和职能活动的手段或过程，是人们对其表达的信息进行思维、判断和记忆，不需要采用技术手段或者遵守自然法则，不具备技术特征，因而不用授予专利权。

　　疾病的诊断和治疗方法是为治疗疾病而以有生命的人体或者动物为直接实施对象的诊治方法，即为识别、研究和确定有生命的人体或者动物病因或者病灶状态的全过程，以及为使有生命的人体或者动物恢复或者获得健康，进行阻断、缓解或者消除病因或者病灶的过程，由于其涉及人体健康，不能为少数人独占，不能授予专利权。

　　动物和植物品种是指以生物学方法培养出来的动植物新品种。动物和植物是自然生成的有生命的物体，不是以工业方法生产出来的，不具有专利法意义上的创造性和使用性，因而不能授于专利权。

　　在我国《专利法》第二次修订过程中，对于是否将植物新品种纳入该法的专利保护范围，存在着较大的争议。例如，九届人大常委会第一次审议专利法修正案中，“有的委员提出，此次修改专利法，未将农作物等植物新品种纳入专利法的保护范围，是不合理的。为保护植物新品种发明者的权益，应当将植物新品种的发明人纳入专利保护范围。有些全国人大代表提出，修正草案对现行专利法规定的专利保护范围未作修改，仍将农作物等植物新品种排斥于专利保护范围以外，不利于贯彻科技兴农的战略方针，不利于调动农业科技人员培育和推广新品种的积极性，不利于新品种的培育、推广和商品化，也不利于与国际惯例接轨。目前不少国家已将植物新品种列入专利法保护范围内，或另作专门规定。有的常委委员和专门委员会的同志提出，专利的保护范围不应限于工业产品，对农业方面的发明创造，也应给予专利保护。有的委员提出，建议在本法中对农作物品种保护制度作出具体的规定。参见(九届人大常委会第十五次会议审议专利法修正案(草案)的意见)。有的委员提出，WTO关于知识产权的协议中对植物新品种的保护作出了明确的规定，但专利法修改草案中没有对植物新品种作出专利保护的规定，建议予以完善。有的委员建议，删去对动植物新品种不授予专利权的规定，增加规定，”农作物新品种按国家规定予以保护“。(九届人大常委会第十六次会议审议专利法修正案的意见)立法者最终未将植物新品种纳入专利法调整范围。当然，对此可以采取其他方法进行保护，如我国(植物新品种保护条例)对植物新品种保护制度作出了规定。但是，对动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权，此处的生产方法不是生产动物植物的生物学意义上的方法，而是非生物学方法。这种方法具有技术成分，且技术成分对最终达成的目的或者效果起到了主要的控制作用，因而可以授予专利权。微生物和微生物方法可以获得专利保护。

　　五、TRIPS协定规定的专利权范围

　　(?)TRIPS协定第28条规定

　　TRIPS协定第28条对“授于的权利”作出如下规定：

　　(1)对于产品专利，其权利为防止第三人未经所有人同意制造、使用、要约销售、销售、进口或者为此类目的进口(该权利与根据本协定授予的关于使用、销售、进口或者分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。)该产品的行为;

　　(2)对于方法专利，其权利为防止第三人未经所有人同意使用该方法的行为，以及使用、要约销售，销售或者为此类目的进口至少是以该方法直接获得的产品的行为。

　　2.专利所有人还有权转让或者继承专利，以及订立许可合同。“

　　TRIPS协定第28条针对两种传统的发明类型即产品发明和方法发明，规定了授予权利人的权利。此类权利是以消极的方式界定的，即防止有关发明的特定行为的权利，这就是排他权(ius exclendi)。

　　(二)产品专利

　　有关产品的专利授于权利人下列权利，即防止第三人未经所有权人同意制造、使用、要约销售、销售或者为此类目的进口专利产品。

　　尽管该规定明文将进口纳入到专利权人的排他权利的排斥范围，但该条的注角提及TRIPS协定第6条，即在遵守国民待遇和最惠国待遇的前提下，允许成员规定知识产权的国际用尽。按照第6条规定，就本协定之下的争端解决而言，TRIPs协定的任何规定都不得用于处理知识产权的权利用尽问题。“这意味着，一成员不能以其他成员规定了专利权(或者其他权利)的国际用尽，而按照争端解决谅解，请求组成专家组。如前所述，用尽可以在国家(如发生在一国之内的行为)，地区(如发生在同一共同市场范围内的行为)或者国际范围内确立。第6条为平行进口的合法化提供了可能性，具有特别重要的意义。该原则在欧洲一体化的框架中得到了广泛发展，其目的是为了避免权利人在共同体之内分割市场和实施歧视政策。穷尽原则对工业产权和版权都是适用的。TRIPS协定对该原则的承认，可以看作是对经济全球化的合理反映。如果当地公司必须只能从价格比其他地区高的当地销售商处购买专利产品，该公司的竞争力就会受到损害。同样，如果允许平行进口，消费者可以从售价较低的国外来源购买合法的专利产品。