【无罪过】论无罪过事件的体系性地位

　　我国刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。我国早期的刑法教科书将刑法的这一规定称为意外事件。 [1]此后，我国学者姜伟指出：不可抗力的行为人往往认识到自己的行为将发生危害社会的结果，只是无法避免。对这种意料之中的事件称为意外事件显然是不贴切的。其实，意外事件和不可抗力可以统称为无罪过事件，应该分别加以说明。 [2]应该说，这一论述是言之有理的，后来成为我国刑法学界的通说。现在，我国刑法教科书大多均将意外事件与不可抗力通称为无罪过事件。

　　一、意外事件与不可抗力

　　在我国刑法理论上，故意或者过失是犯罪成立的主观要件，把无罪过事件作为不具有故意或者过失因而不构成犯罪的排除事由，从正反两个方面确认了我国刑法中的罪过原则。这一结论，从刑法第16条关于无罪过事件的规定来看，是具有法律根据的。然而，从法理上来看，这一结论尚存在可推敲之处。我认为，对于意外事件来说，是一个不存在故意或者过失的问题，属于罪责的消极事件。但对于不可抗力来说，并不是一个主观的问题，而是不存在行为的问题，属于罪体的消极要件。因此，意外事件应在罪责中讨论，不可抗力则应在罪体中讨论。

　　意外事件是由不能预见的原因所引起的，因而在理解意外事件的时候，关键是要正确地界定不能预见的原因。这里的不能预见是指没有预见，并且不可能预见。其中，没有预见是结果，不可能预见是原因。因此，在一个具体案件中首先应当查明是否预见，如果已经预见到危害结果的发生，那就可能构成故意或者过于自信的过失，而不可能是意外事件。在确认没有预见的基础上，进一步追问是否能够预见，如果确实不能预见，就构成意外事件。如果能够预见，则构成疏忽大意的过失。在我国刑法理论上，一般将不能预见的原因分为以下情形： [3](1)突发性的自然灾害、技术故障，如司机照章行车，至人行过道处踩刹减速停车，但刹车因故障突然失灵酿成重大事故;(2)被害方的过错行为，如被害人违反交通规则，骑自行车时搭机械车辆蹬坡，以致发生交通事故;(3)人体内部的潜在性疾病。如患有严重脑血管病的人与他人争吵、推揉，因气愤、激动致脑血管破裂，发生死亡的结果;(4)日常生活中的偶发事件，如到他人家吃喜酒时误将他人内室桌上用葡萄酒瓶装的无水钠即烧碱当葡萄酒分给同桌客人喝而导致伤亡事故发生。从以上列举的不能预见的原因来看，如果能够预见这些情形，是可以避免结果发生的。因此，意外事件纯粹是一个主观上是否具有过失的问题。因此，在罪责的构成要素中讨论意外事件是合适的，因为它所涉及的是故意或者过失是否存在的问题。

　　当然，关于意外事件在刑法中的体系性地位，也并非没有争议。例如《意大利刑法典》第45条对意外事件作了规定，明文规定因意外事件而实施行为的，不受处罚。但在刑法理论上，意大利学者认为“意外事件”(il caso fortuito)在刑法体系中一直是一个“无家可归的流浪者”。因为它在刑法体系中究竟属于何种范畴，刑法学界从来没有定论。在意大利刑法学界，关于意外事件的体系性地位主要存在以下三种观点：第一种观点主张意外事件应属于因果关系研究的问题。第二种观点认为意外事件应属于研究行为是否出于主体意志与意识时所探讨的范畴。第三种观点，也是占统治地位的观点，认为意外事件是从一个侧面界定过失的标准，因为意外事件就等于“不可预见性”。 [4]由此可见，对于意外事件在刑法体系中的地位是存在较大争议的，这个问题主要涉及过失行为、过失犯的因果关系以及过失的心理内容等重大理论问题。一般而言，过失的行为主要表现为注意义务的违反，也就是对某一结果缺乏预见。就此而言，意外事件与过失行为具有共同性，因而难以在行为范畴内排除意外事件。而因果关系，在主张条件说的情况下当然会肯定意外事件情形下存在因果关系。即使是相当因果关系，基于社会一般人的经验法则的判断也会肯定意外事件是存在因果关系的。因此，将意外事件看作是因不能预见而排除过失的情形，在刑法理论上是可以被接受的。

　　不可抗力是由不能抗拒的原因所引起的，因而在理解不可抗力的时候，关键是要正确地界定不可抗拒的原因。我国刑法学界一般认为，所谓不可抗力，是指在特定的场合下，非人力所能抗拒的力量，它包括自然力和非自然力的强制。自然力通常有：(1)机械力量;(2)自然灾害;(3)动物的侵袭等等。非自然力主要是指人力的作用。由于这些自然力和非自然力的强制与作用，致使行为人对于损害结果的发生无能为力，不能加以阻止或排除。例如，铁路扳道工被歹徒捆绑，不能履行扳道职责，致使列车相撞，造成重大事故。扳道工对自己不履行扳道义务的作为会导致事故发生，在主观上是有所预见的，但因身体受到外力强制，不能履行扳道叉的义务，不是由其本意决定的，而是由不可抗力决定的，所以不认为是犯罪，不负刑事责任。 [5]从以上论述来看，不可抗力，无论是自然力还是非自然力，都涉及是否具有构成要件该当的行为的问题，没有行为当然也就没有故意或者过失。但作为出罪的根据，应该是无行为而非无罪过。

　　二、各国对行为的不同理解

　　在大陆法系刑法理论上，无论是因果行为论、社会行为论还是目的行为论，都强调行为本身所包含的意志因素，即有意性。例如贝林把行为界定为是有意的身体举止(有意行为)。贝林指出：行为的主观(心理)方面，是对活动身体或不活动的意志(有意性)。在此意义上的意志，是人们对其身体的支配，是一种自我决定，这种意志引起了肌肉的紧张，或者使肌肉无所作为。 [6]此外，李斯特也指出：行为的概念首先以意思活动(Willensbestaetigung)为先决条件(行为是具体化了的意思)。每一个任意行为都是意思活动，也就是说，每一个行为都是由人的思想所决定的，与机械的或生理上的强制无关。因此，在痉挛状态下损害他人财物，因昏厥而使其履行义务受阻，因绝对的不可抗力而迫使其主动地或被动地行为的，均不是(刑法意义上的)行为。 [7]由于在德国刑法典中没有关于不可抗力和强制的规定，因而在德国刑法理论中，在不可抗力的情形下的举止，从刑法中的行为中被排除出去。当然，如何理解这里的有意性，在刑法理论上是存在争议的。

　　日本学者野村稔认为，作为行为性的要件，在现实的意思决定的意义上要求有意性实属过分。在可能予以规范的控制的意义上，对于行为的意思支配可能性是必要的，只要具备这一条件就足够了。因此，野村稔主张以意思支配的可能性取代有意性。但无论如何，日本学者是承认行为概念中包含意思的要素。野村稔指出：将意思要素从行为概念中完全排除是不恰当的。如果将意思要素从行为概念中排除，那么单纯的反射运动、无意识的行动，由于受到绝对强制的行动也被作为违法行为，因而导致仅仅是缺乏责任要素所以不构成犯罪这样不当的结论。 [8]显然，野村稔认为在不可抗力下的举止并非缺乏责任要素而不构成犯罪，而是因为缺乏行为要素而不构成犯罪。

　　在苏俄及我国刑法理论中，行为的有意性也是被承认的。例如特拉伊宁指出：在刑法设定的范围内，表明行为特性的意识这个特征，具有特殊的意义。在不可抗拒的身体强制下作某种动作的人，他的这种动作也不是刑法意义上的行为。 [9]在苏俄刑法典中，一直没有关于无罪过事件的规定，直至1996年的《俄罗斯联邦刑法典》第28条才对无罪过造成损害作了规定：(1)如果实施行为的人没有意识到而且根据案情也不可能意识到自己行为(不作为)的社会危害性，或者没有预见而且根据案情也不应该预见到或者不可能预见到可能发生危害社会的后果，则该行为被认为是无罪过的行为。(2)如果实施行为的人尽管预见到自己行为可能发生危害社会的后果，但由于其生理心理素质不符合极度异常条件的要求或者不适应精神心理过重负担而未能防止这种后果发生，其行为也是无罪过行为。这里的无罪过造成损害和我国刑法中的无罪过事件是不同的，它只是相当于我国刑法中的意外事件，但并不包括我国刑法中的不可抗力。值得注意的是，《俄罗斯联邦刑法典》在第八章排除行为有罪性质的情节中专门对身体或心理受到强制作了规定。该法典第40条规定：(1)如果一个人由于身体受到强制而不能控制自己的行为(不作为)，则由于身体受到强制而对受刑法保护的利益造成损害的，不是犯罪。(2)由于心理受到强制而对受刑法保护的利益造成损害，以及由于身体受到强制，但一个人仍可能控制自己行为时而对上述利益造成损害，其刑事责任问题应考虑本法典第39条的规定予以解决。在此，第1 款规定的是身体受到强制的不可抗力，第2 款规定的是精神受到强制的情形，法律规定对此考虑是否符合紧急避险(第39条的规定)予以解决。虽然《俄罗斯联邦刑法典》对身体强制的不可抗力作了专门规定，但从逻辑上来说，这是一个行为的构成问题。俄罗斯学者在对刑法中的行为进行分析时明确指出：在不可抗力条件下——非常自然情况(地震、江河泛滥、森林火灾)或人为造成的环境中(事故、颠覆、剥夺自由)也没有选择行为的自由。例如，医生由于救护车事故未能及时赶到病人那里，没能给病人提供救助的，也不是行为。同样，身体受到强制的人不具有选择的自由，也不具有刑法意义上的行为。 [10]

　　由于《俄罗斯刑法典》对意外事件与不可抗力是分别加以规定的，其在刑法理论体系中分别具有不同的归属当然是合乎法理的，但和我国刑法极为相似的是《意大利刑法典》第45条对意外事件或者不可抗力作了规定：“因意外事件或者不可抗力而实施行为的，不受处罚。”此外，第46条还对身体强制作了规定： “因遭受他人采用的、不可抵抗的或者不能以其他方式避免的暴力而被迫实施行为的，不受处罚。在此种情况下，采用暴力的人对受强迫者实施的行为负责。”在意大利刑法理论上，一般认为身体强制也是一种不可抗力，属于广义上的不可抗力。尽管《意大利刑法典》是在同一条文中规定意外事件与不可抗力的，但在意大利刑法学体系中，意外事件与不可抗力分别在典型事实与罪过中加以讨论。在典型事实中涉及行为中的意识与意志问题，意识与意志是刑法中行为成立的条件，而不可抗力(forza maggiore)和身体受强制(constringimentofisico)，被认为是两种典型的排除意识与意志因素的情况。不可抗力是一种外在的自然力，它决定主体的身体不可能用其他方式行动。因此，所谓不可抗力就是不允许主体选择行为的自然力量(如山崩、突遇狂风等)。身体受强制，实际上也是一种不可抗力，它与前者的区别在于，这种力量是一种由他人实施的物质性暴力。 [11]根据意大利刑法理论，这里的身体强制是一种绝对的强制，使人丧失意志自由，因而属于排除意识与意志的行为。如果是相对强制，则行为仍然构成，只是属于排除罪过(责任)的原因，即可原谅的理由(le scusanti)。至于意外事件，则是在排除心理联系的原因中讨论的，尽管对于意外事件的体系性地位在意大利刑法理论中尚存在争议，但占统治地位的观点，意外事件是从一个侧面界定过失的标准，因为意外事件就等于“不可预见性”。因为，以可预见性作为归罪的标准，只在认定一般过失时才具有意义。 [12]对同一法条的规定，在刑法理论体系的归属上作不同处理，我认为这正是规范刑法学所具有的理论整合功能，它依据法条但又在一定程度上超越法条。

　　三、从刑法理论上区分二者

　　我国刑法教科书初期不仅没有将意外事件与不可抗力区分，而且将其纳入犯罪过失中加以研究。 [13]在此后的刑法教科书中开始将不可抗力与意外事件分而论之，在危害行为中论及不可抗力，指出：假如一个人是在不可抗力或者身体被强制之下，完全不能按照自己的意志而行动，那就不能认为是他实施的危害行为，从而也不能让他负责。 [14]但并没有把不可抗力作为排除行为要素的事由加以明确。同时，在犯罪过失中论及意外事件，即不能预见的原因所引起的损害结果，指出：意外事件之所以不认为是犯罪，就是因为行为人的行为缺乏犯罪的主观要件——故意或者过失。 [15]有的刑法教科书还明确指出：人的任何行为都是在其意识和意志的支配下实施的。离开了意识和意志的支配，便不能视为人的行为。在不可抗力的情况下，损害结果发生的原因是不可抗拒，即行为人受到一种外力的冲击或者限制，或者遇到了一种不可克服的困难，无法阻止损害结果的发生。这种“行为”实际上已经超过了“行为人”的意志所能支配的范围，因而不能认为是“行为人”的行为。既然不是“行为人”的“行为”，当然也就不能让“行为人”对这种“行为”负担刑事责任。 [16]尽管如此，我国还是有不少的刑法教科书，无论是1997年刑法修订之前的刑法教科书， [17]还是1997年刑法修订之后的刑法教科书， [18]都将不可抗力和意外事件纳入犯罪的主观要件加以讨论。在我的《规范刑法学》(第一版)一书，不可抗力和意外事件也是被统称为无罪过事件，放在罪责中加以研究的。 [19]现在看来，这种对不可抗力在刑法学中体系性地位的安排显然是不妥当的。之所以存在这样的安排失当，除刑法规定上的原因以外，主要还是缘于我国犯罪构成体系所具有的扁平结构，缺乏阶层性。犯罪要件之间的位阶性，是指各个要件之间的先后顺序，它是犯罪构成体系的逻辑性的体现。犯罪要件的位阶关系的基本逻辑含义是：各个犯罪要件的序位不是随便排列的，后一犯罪要件以前一犯罪要件为前提，前一犯罪要件则独立于后一犯罪要件而存在。以犯罪的客观要件与主观要件而言，客观要件是主观要件存在的前提，因为故意或者过失是指行为时的主观心理状态，只有确定构成要件行为的存在，才能进一步追问该行为是在何种主观心理状态支配下实施的。如果构成要件的行为根本不存在，则没有必须判断是否存在故意或者过失。犯罪要件之间这种位阶关系的存在，使犯罪判断更为精确，并且由此形成精致的犯罪构成体系。对此，德国学者罗克辛指出：学术性和体系性的工作，明显地不仅限于建立这些初步的基本概念。在很大程度上，这个工作包括了具体确定各类犯罪范畴的条件以及明确它们之间的关系。由此可见，明确各个犯罪要件之间的关系是犯罪构成理论的应有之义。

　　犯罪要件之间的位阶性，决定了大陆法系的犯罪构成体系是一种递进式的逻辑关系，各种问题都被纳入到这个体系的不同阶层加以解决。正如台湾学者指出：固然犯罪判断最终所在意的是要不要处罚行为人，但是弄清楚是否予以处罚的理由何在，处罚轻重的理由何在，才真正能决定处罚的成效。当一个人不真正知道为什么被责罚，那么他也无从知道如何能免于被责罚，无从知道将来如何行为，犯罪阶层理论提供的犯罪判断构造，从分析和定位构成要件要素，可以提供一个精确判断犯罪成立与否的步骤，借以确保刑罚制裁制度的合理和有效。

　　因此，尽管不可抗力和意外事件根据我国刑法第16条的规定，都不认为是犯罪。但不可抗力是因为没有刑法意义上的行为而不认为是犯罪，而意外事件是因为没有故意或者过失而不认为是犯罪，这两者在刑法上的理论意义是不同的，必须加以区分。

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