论刑事程序法律责任

　　「摘 要」刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的法律规范之总和，刑事诉讼目的之实现，仰赖于国家司法机关和刑事诉讼当事人、诉讼参与人对刑事诉讼程序规范的遵守。在我国的刑事诉讼实践中，程序违法的现象较为严重，其原因除了“重实体、轻程序”之传统外，刑事诉讼程序法律责任制度的缺失也是重要的原因。缺乏程序法律责任对国家司法机关、诉讼当事人、诉讼参与人的制约，导致刑事诉讼程序规范设置的虚化。

　　「关键词」刑事诉讼程序;法律责任;程序违法;程序责任

　　“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[1]程序改革作为当下中国司法改革的突破口，通过程序的重塑来实现中国法制的现代化作为一条改革进路在理论研究者和法制工作者中已经达成共识。刑事诉讼程序，是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照刑事诉讼法律规范处理刑事案件的方式、方法和步骤。是刑事诉讼法律关系赖以产生、发展、消亡的根据和运行变化的轨迹，是刑事诉讼活动的客观规律性和立法者的主观认识和意志的法律表现和反映，具有法律性、规律性和目的性等特征。刑事诉讼程序作为国家惩治犯罪、维护社会秩序以及保障公民宪法性权利的法律程序，在法治国中具有重要的意义。S.加斯帕尔指出：“作为对抗犯罪之回应手段，现代刑事诉讼程序越来越需要满足对效能的要求，同样，它在民主法律制度的实现中占据核心位置，并积极有效地参与法治国的建造。” [2]刑事诉讼程序之于刑事诉讼价值的重要性要求程序必须得到国家司法机关、当事人、刑事诉讼参与人及公众的尊重和遵循。

　　1996年《刑事诉讼法》的修正吹响了以重建诉讼程序为核心内容的中国司法改革的号角，正是《刑事诉讼法》修正案的顺利通过，在诉讼价值理念上开始有了程序价值的独立地位，在制度上确立了准当事人主义的诉讼模式，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等个体在诉讼中的地位得到很大的提升。在理论研究领域中，众多的学者从诉讼程序所具有的意义、诉讼程序的价值、程序正义、程序的正当性等角度对诉讼程序理论进行了构建和阐释。这些理论建构和实践剖析所关照的主题都无一例外地强调程序(或者说正当程序)之于刑事诉讼的重要性，特别是之于对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障上的重要性。然而，我们不得不面对的却是在长期以来的“重实体，轻程序”之传统下的程序违法现实，国家司法机关在诉讼效率需求的推动下，视程序为羁绊，或规避程序，或践踏程序，其后果是对犯罪嫌疑人、被告人权益的侵害;公民个人诉讼程序观念淡漠，无视《刑事诉讼法》的程序规定，不能自觉地履行其所应尽之程序义务，如众多的证人拒证现象，其后果是本应由所有诉讼参与人共同推动的诉讼程序失去了应有的进展之力。对当前刑事诉讼实践中比比皆在的程序违法现象众多的学者从不同的视角进行了全面和深刻的剖析，从中国传统法律文化之基础、法治历程与法治实践、制度缺陷与个体素质、法治理想与现实需求等角度分析了刑事诉讼程序违法的原因，也各据自己分析就刑事诉讼价值理念的转换、正当刑事诉讼程序之构建等问题建言献策，这其中不乏具有启蒙意义的真知灼见。综观众多学者对刑事诉讼程序违法原因之分析，其核心大都归结为我国刑事诉讼程序在构造上的缺陷，陈瑞华教授认为：“我国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中(尤其是审判前阶段)的争端无法按照诉讼的模式加以解决。……很明显，我国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的‘司法机关’，而是具有中立性、超然性和利益无涉的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为;由检察机关以‘法律监督’名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但是不足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。”[3]如何有效地制止警察(及其他司法机关、司法人员)在刑事诉讼过程中违反刑事诉讼程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为，学者们大多主张赋予犯罪嫌疑人、被告人更为广泛的诉讼权利以与警察机关等司法机关的司法权力相抗衡(如这几年学界有关是否应当赋予犯罪嫌疑人沉默权问题的讨论)，建立以司法审查制度为核心，对警察权力及其他司法权力进行制约，重构我国的刑事诉讼程序，尤其是增强审判前程序的对抗性。对此陈瑞华教授进而指出：“根据一些法治国家的经验，在刑事审判前阶段构建一种针对刑事追诉活动合法性的司法审查机制，可能是一条对警察权加以控制，为犯罪嫌疑人提供司法救济的可行之路。”[4]对刑事诉讼实践中的程序违法现象，学者的一致主张是建立以司法审查为核心的程序性裁判机制。通过中立的法官对侦查机关的强制侦查措施在其实施前的授权性审查进行事前控制，或对有关当事人(包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人)就司法机关程序违法的控告进行事后审查，建立以非法证据排除制度为核心的对程序违法所得利益予以剥夺的机制，对司法机关的司法行为加以约束。综观刑事诉讼程序理论研究图景，其中心在于通过建立正当诉讼程序以实现法律的正义和秩序价值的平衡，通过确立刑事诉讼中的程序性裁判制度，体现刑事诉讼程序的独立价值。正当程序追求国家权力与公民权利配置之间的平衡，寄希望于精巧的程序设计，如权利对权力、权力与权力之间的相互制约来实现“程序自治”，从而保证刑事诉讼程序能够得到顺利的推进。但是，笔者认为，隐含在以司法审查为核心的程序性裁判制度之后的力量性基础不应是程序性裁判这一行为或事实状态，而应当是程序性裁判所带来的实体性，或者说实质性的法律后果对程序参与者(既包括国家司法机关，也应当包括诉讼当事人、诉讼参与人等所有的程序参与者)而具有的心理强制，即程序性法律责任对诉讼参与者的约束使得程序得到遵守。田平安教授在论及民事诉讼法被严重地违反的原因时将之分为民事诉讼法之外的原因和民事诉讼法自身的原因，认为传统惰性的阻滞无疑是民事诉讼法被违反的最重要的外因，而民事诉讼责任制度的模糊、松散甚至空白则是导致民事诉讼法被屡屡违反的自身原因。要解决民事诉讼法被严重违反这一问题，除了对“程序自治机制”要继续深入研究并妥善设计之外，探讨“民事诉讼法律责任制度”并依法建立符合中国实际的“民事诉讼法律责任制度”就显得十分必要而迫切，[5]这一分析用在刑事诉讼程序的分析中同样适合。但是，无论是在当前的刑事诉讼程序理论研究还是法律责任理论研究者的视野中，刑事诉讼程序法律责任的研究还未得到学者们的重视，甚至可以说，这一方面的研究还是个空白。

　　一、法律责任与刑事程序法律责任法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务[6](此说在理论研究中被称为法律责任之“义务说”)。“义务说”认为法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系(社会关系)和法律秩序(社会秩序)的手段。[7]也有学者认为，“责任”一词包含两层语义：一曰责任关系，一曰责任方式。……责任既表示某种关系，又表示某种方式。……“责任”……实际上存在着这样两方面的语义：主体A对主体B负有责任，这时涉及的是责任关系;主体A应当承担某种责任，这时涉及的是责任方式。法律责任也包含了这两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。法律责任可定义为：是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担法定强制的不利后果。法律责任关系创建为法律上的功利关系和法律上的道义关系，责任方式一般情况下可分为补偿性方式和惩罚性方式两类(此说在理论研究中被称为“不利后果说”)。[8]本文所指之法律责任均在“不利后果说”的意义上使用，因为法律责任之于法律义务不仅仅在于何为第一性，何为第二性之前因后果关系，更重要的在于通过法律责任所具有的强制性的不利后果之威胁性对行为人或相关法律关系人形成心理强制，以使其行为符合法律所预设的法律义务(即“义务说”所指称之第一义务)，并在行为人违反法律为其所预设的义务时，通过法律责任的实现对相关权利人进行补偿或对行为人进行惩罚。

　　对于法律责任的分类，在理论研究中虽说在界分标准上有所差异，如将法律责任分为公法责任与私法责任[9]，或肯定性法律责任、义务化法律责任、否定性法律责任[10]，或有限责任与无限责任[11]，但较为一致的观点是“依学界通行的做法，按照违法行为所违反的具体法律规范不同，我们可以把违法主要分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪，与此相适应，法律责任也主要分为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。”[12]前述对法律责任的分类，所的预设的前提是法律责任是行为人违反实体法律所规定的义务关系时所应承担的不利后果，并未将行为人违反程序法所规定的义务时所应承担的责任包括在内，这就是在法理学界研究法律责任问题时所留下的空白。在立法体例上，通常规定权利与义务的实体法都以专章的形式对该法的法律责任予以明确的规定，而程序法则不然，或者是在其他有关实体法中对违反程序法的法律责任加以规定，或者就是违反程序法的责任缺失。但也有学者认为，法律责任体系是由性质各异、程度不同的违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任、经济责任和诉讼责任等六种独立的法律责任构成的有机整体 [13]。所谓诉讼责任是指诉讼关系主体在各类诉讼活动中违反诉讼法而引起的不利后果。[14]诉讼(法律)责任概念的提出对于丰富和完善法律责任理论体系具有重要的意义，但是有关的学者并未对该法律责任与其他基于违反实体法所引起的法律责任之间的区别、诉讼法律责任的特点、构成、实现、救济等问题进行专门的、深入的研究。

　　在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者众，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。实体法是以规定和确认权利义务或和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法、宪法;程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。据此，笔者认为，可以对法律责任分类为违反实体法的法律责任与违反程序法的法律责任，如下图：

　　民事责任

　　实体法法律责任　刑事责任

　　行政责任

　　法律责任

　　程序责任

　　程序法法律责任 经济责任

　　刑事责任

　　行政责任

　　实体法律责任是指违反实体法所应当承担的法律上的不利后果，其表现形式可以是民事制裁，如损害赔偿; 刑事制裁，如各种刑罚;行政制裁，如撤销登记等。而程序法律责任是指违反程序法所规定的权利义务关系及职责与行为规范所应当承担的不利后果，其表现形式可以是与实体法律责任相同的刑事制裁、经济制裁、行政制裁，但更能体现程序法律责任特点的表现形式则在于对特定的程序行为重作的要求，如《刑事诉讼法》第 191条规定的：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审判有下列违反法律规定的诉讼程序情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……” 和对有关诉讼参与人员的程序权利的减损、程序结果的无效，如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

　　刑事诉讼程序法律责任是指在刑事诉讼过程中，程序各方当事人及其他诉讼参与人因违反刑事诉讼法所规定的程序义务，或未履行刑事诉讼法所规定的程序职责，或不当行使刑事诉讼程序权力(利)侵害诉讼参与人的程序权利或国家正常的诉讼秩序所应当承担的法律责任。与其他实体法律责任相比较，刑事诉讼程序法律责任具有这样一些特点：

　　1、刑事程序法律责任发生的时空特定性

　　刑事程序法律责任是存在于刑事诉讼过程中，因违反刑事诉讼程序所应当承担的责任。如果从具体的个案来分析，我国刑事诉讼法规定，刑事诉讼程序自侦查立案启动，至刑罚执行完毕终结，亦即刑事程序法律责任必须是在这一过程中所发生的法律责任。如果是在刑事诉讼程序之外发生的行为，尽管从行为的表面样态来分析，该行为与刑事诉讼程序违法行为并无二致，但是，由于其并不是发生在刑事诉讼程序之中，因而不属于刑事诉讼程序法律责任。如我国《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪(暴力逼取证言罪)是指发生在刑事诉讼过程中，由司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人所实行的犯罪，是一种发生在刑事诉讼过程中的程序违法行为;而公安机关警察在办理治安案件过程中，对治安案件中的违法行为人所实施的暴力行为就不能构成刑讯逼供罪，也不属于刑事诉讼程序法律责任。

　　2、刑事程序法律责任构成主体的多样性

　　在当前的刑事程序违法理论研究中，学者们更多的是将目光投向国家司法机关的程序违法行为，而忽视了其他参与刑事诉讼的人在刑事诉讼过程中的程序违法之事实，如陈瑞华教授认为，所谓程序性违法，主要是侦查人员、检察人同、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯公民的诉讼权利，情节严重，这样一种违法性行为，我们称它为程序性违法[15]。笔者认为，在研究刑事诉讼程序法律责任这一问题上，主要应当研究国家司法机关违反刑事诉讼程序规范所应当承担的法律责任，但是，也不能忽视对其他诉讼参与人违反刑事诉讼程序规范时所应当承担的法律责任的研究，如对证人不履行其作证义务时的法律责任问题。因为，不仅是国家司法机关及其工作人员应当遵守刑事诉讼法律程序规范，而是所有的参与刑事诉讼程序者，都受到刑事诉讼程序规范的制约。

　　3、刑事程序法律责任内容的复合性

　　在传统的法律责任理论研究中，法律责任内容基本上就是实体法律责任的代名词，无论是“第二义务说”还是“不利后果说”，都将法律责任的内容概括为：制裁、强制与补救，表达的是通过对违法行为人进行制裁、或者强制达致对因违法行为而利益受到损害的人进行补救的实体目的。可以说，这样的法律责任理论研究都还未超出法律责任即实体法律责任的理论窠臼。而刑事诉讼程序法律责任与实体法律责任相区别的重要方面就是其内容不仅包括以实体法为依托的实体法律责任，如刑事制裁、经济制裁与补偿、行政制裁，而且还包括诸如非法证据排除、撤销原判、发回重审等程序性的法律后果，甚至是实体法律责任与程序法律责任的复合，如对国家司法机关工作人员在刑事诉讼过程中的刑讯逼供行为，根据《刑法》第247条规定，对构成犯罪的司法机关工作人员可以依法追究其刑事责任，而同时根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，对于刑讯逼供所获得的犯罪嫌疑人、被告人供述不能作为证据使用，即非法证据排除，这便是一种程序意义上的法律责任。因此说刑事诉讼法律责任内容是诸实体法律责任与刑事诉讼程序性不利法律后果的结合，并以其程序性后果为主要内容。

　　4、刑事程序违法行为主体与责任承担主体的统一与分离

　　刑事诉讼程序违法行为主体包括国家司法机关的司法工作人员和犯罪嫌疑人、被告人、被害人等刑事诉讼当事人与其他刑事诉讼参与人。但是刑事诉讼程序法律责任的承受主体却时有与违法行为主体相分离的情形，当违法行为主体是刑事诉讼当事人或其他诉讼参与人等个体时，其与程序法律责任的承担主体是相统一的，但是，当刑事诉讼程序违法行为主体是国家司法机关工作人员时，有时，或者说更多的时候是程序违法行为主体与程序责任承担主体的分离，甚至当刑事诉讼程序法律责任的内容为程序性不利后果时，我们却发现程序法律责任承担主体的缺失。

　　侦查阶段是刑事诉讼程序违法现象集中所在，线性刑事诉讼构造模式使得侦查在刑事诉讼中成为独立于起诉之外的一个相对独立程序，指导侦查人员进行侦查实践的更多是认识论意义上的方法论，而缺乏一种价值论意义上的方法论为指导，在法治国家的刑事诉讼则不仅是一种认识论意义上的社会实践，更重要的是一种价值论上的国家治理活动。在当前的刑事诉讼构造模式之下查明案件的事实真相是侦查活动的核心，也是其首要任务，其结果是造成侦查与起诉之间的脱节，或者说侦查无视起诉之程序要求、证据要求，侦查机关与公诉机关之间未能形成刑事诉讼过程中的一个胜诉利益共同体，公诉机关的法庭败诉对侦查机关不能形成有效的心理制约，甚至是检察机关在法庭公诉中因证据瑕疵或侦查机关的程序违法而败诉，而侦查机关却正在为承办该案的侦查人员请功授奖。亦即，在这种情形之下，侦查机关的侦查人员是刑事诉讼程序违法的行为主体，但却不是刑事诉讼程序法律责任的承担主体。如果我们将公诉机关拟制为公诉胜诉利益之承受者的话，在侦查机关程序违法之时，公诉机关也就成了刑事诉讼程序违法之法律责任的承担者，在侦查与公诉未能形成一个胜诉利益共同体(同时也应当是败诉责任共同体)的情形之下，这种程序违法行为主体与法律责任主体的分离也就缺乏其存在的意义，因为这样的程序法律责任对程序违法行为主体并无任何不利的影响。

　　三、设立刑事程序法律责任的正当根据

　　(一)刑事程序法律责任的哲学根据

　　所谓法律责任的根据，从责任主体方面来说，实际上是承担法律责任的根据，它回答责任主体基于何种理由承担法律责任的问题;从国家方面来说，是追究法律责任的根据。[16]基于不同的分析视角，学者们将法律责任的根据大体分为法律责任的哲学根据与法律责任的法律根据。法律责任的哲学根据，亦即从本体论、价值论意义而言，人为什么可以而且应当负担法律责任，国家为什么可以追究法律责任，说明的是法律责任的可能性、应当性、正当性问题。从个体的角度来分析，基于人的理性、意志自由之假设，我们认为法律责任在哲学意义上的本源根据是人的意志自由及基于其自由意志之基础上的行为选择，包括其对法律和法律责任的选择，选择既是人之理性与意志自由的展现，同时还是行为应当承担法律责任的基础，是法律责任之正当性的基础。“……无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己不公正;更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”[17]在们假定个人的理性、意志自由为个体承担法律责任的哲学上的正当根据之时，在以国家(或国家机关)为责任主体时，其哲学根据何在，是不是也可以从社会契约理论中得到适当的解释，有学者认为：“在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学视角里它的本质就是契约。”[18]当国家以法律的形式将刑事诉讼程序规范昭示天下之时，亦即国家与其公民就刑事诉讼程序订立契约之时，国家利益在刑事诉讼中的代理人-司法人员的程序违法所生之刑事诉讼程序法律责任也就应当由国家来承担。与此相对应的是，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等刑事诉讼程序当事人和证人等其他刑事诉讼参与人也必须遵守其与国家之间的这一契约，也就是遵守刑事诉讼程序规范，并为其不遵守刑事诉讼程序规范的行为承担相应的法律责任。