企业并购中的债权人保护制度

　　现代企业并购的性质早已跳出单一的公司法上的组织行为，演变成为包括证券法上的交易行为、公司法上的组织行为于一体的复杂的商事法律行为。企业并购对我国经济结构调整和资源优化配置的支持力度日益彰显。面临激烈的国际竞争和市场化改革，企业之间的并购和资产重组已成为转型国家实现经济转型和应对国际竞争的不可或缺的手段。而在促进企业并购行为效率的前提下如何保护企业债权人的利益也成为影响企业并购法律效果和社会效果的最为重要的因素之一。随着我国改革的不断深入，企业并购的市场化要求愈加强烈，企业并购已呈现出新的发展趋势，然而我国现行公司法规定的债权人保护制度却难以适应新的时代要求，有必要予之以全面的检视。

　　一、企业并购中对于债权人进行保护的理论依据：债权平等

　　通说认为，债权具有相容性和平等性，不仅在同一标的物上可以同时并存数个债权，而且数个债权人对同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣 [1]，是为债权平等原则。具体而言，债权平等原则的内容包括： 1. 同一标的物上可以并存两个以上内容相同的债权;2. 数个债权人之间的效力一律平等，不因成立的先后、数量多寡以及发生的原因不同而有效力上的优劣之分; 3. 对同一债务人的数个债权，只要已到清偿期，对债务人的一般责任财产都有平等的受偿权。债权人先为强制执行者先受清偿，其他债权人的债权纵使发生在前，也仅能就剩余财产满足之。设债务人破产，则所有之债权，无论发生之先后，均依比例参加分配 [2]。

　　如果我们深入探究债权实行平等原则之理由，则不能不提及民法上的平等原则。我国《民法通则》第3条规定，“当事人在民事活动中的地位平等”。根据这一原则，进入民事领域的民事主体都具有相对独立的法律人格，彼此互不隶属、互不依从，在民事活动中都享有平等的法律地位，并受到同等的法律保护。民法上平等原则在债法领域的具体落实即体现为债权平等原则，其目的更加明确，即为保护同一标的物或者同一债务人的数个债权人的法律地位平等。故债权平等原则也存有其独特的理论根据，笔者认为这就是债权的相对性。因物权具有绝对性和排他性，所以在同一标的物上只能存在一个所有权，就同一标的物虽可以设立数个内容不相冲突的限制物权，但须依其发生先后或公示与否确定保护位序。债权则不然，债权具备相对性，具体体现为债法关系主体的相对性和债权效力的相对性，债权是以请求特定相对人给付为内容的权利，债权人有权请求和受领债务人给付，但无权支配债务人的人身或行为。债权仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论发生先后，均以同等地位并存。之所以将债权平等作为一项重要原则，基本理念在于这是贯彻意思自治、契约自由和保护第三人活动自由的必然要求。

　　目前，我国企业并购类型相对比较单一，绝大多数属于横向并购，即优势企业吞并同一领域的劣势企业，组成企业集团扩大生产规模，以达到新技术条件下的最佳经济规模。许多企业并购并非纯粹是市场经济运作的结果，相反是基于调整国民经济战略布局的需要，在政府的强力推动下进行的，政府主导的色彩十分浓厚。“拉郎配”等形式的企业并购所导致的直接后果就是追求效率而忽视公平，强制并购但压制自由，许多弱势企业的债权人利益无法得到法律的公平对待，或是无法通过正常的法律诉求程序得以实现。此种现象一旦扩大化，极可能会导致企业并购行为过于注重效率，从而忽视公平最终损害效率，而这将窒息公司的活力。现实中存在的以上问题为我们思考企业并购中债权人保护法律制度留下了空间。

　　二、企业并购中对债权人进行保护的实证分析：债权人应享有的权利

　　企业并购中对债权人的保护集中于两个方面：一是企业并购中公司债权债务的概括继承;二是赋予企业并购中债权人享有特定的权利。这些特定权利主要包括知情权、异议权即要求清偿或担保的请求权、权利损害的救济请求权。我国现行《公司法》修改了原《公司法》关于企业并购的规定，符合公司合并效率的要求，但是现行《公司法》对并购过程中债权人应享有哪些权利的规定仍显不够完善，实有进一步确定之必要。

　　(一)、知情权

　　在企业并购即债务人变更的过程中，债权人首先享有知情权。并购各方当事人有义务向债权人告知合并的事实及其享有的异议权，多个国家的立法对此均有规定。如《日本商法典》第100条规定，公司应在合并决议作出之日起二周内在政府公报上向债权人公告，告知其对合并有异议的，应当在一定期间内提出，并分别催告已知的债权人。留给债权人提出异议的期间，不得少于一个月。 [3]

　　(二)、异议请求权

　　债权人的异议请求权是企业并购时债权人保护制度中的核心权利。债权人在知道企业并购的消息后，有权在法定期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保，这也正是债权人所享有的异议请求权的主要内容。但是公司债权人是否可任意选择这两种方式，立法并没有明确规定。有人认为，要求进行清偿的债权原则上是到期债权，提供担保则只适用于未到期债权，并且必须以合并对其债权产生危害为异议的构成要件。 [4]也有人认为，在公司债权人异议请求权不能阻却公司合并后，需要在这方面适当加强对债权人的保护。在公司合并致使合并后的公司资产减少、债务增加(如与亏损乃至资不抵债的企业合并)等使债权人原有的清偿地位受到不利影响、清偿利益受到损害的情况下，未到期的债权人应有权要求公司提前清偿债务。不过为预防债权人滥用此项权利，应规定要求提前清偿的债权人要举证证明其清偿利益因企业并购而确实受到损害。 [5]

　　(三)、救济请求权

　　实践中，如果公司并不履行保护债权人的程序，即公司没有按照法律规定的要求，满足公司债权人的知情权和异议请求权时，债权人又该如何保护自己的权利呢?笔者认为，基于企业并购效率优先、兼顾公平原则的考量，此种情况不能直接导致公司合并无效，也无法产生阻碍企业并购进程的法律效力。但是债权人享有提起诉讼的权利以达到公司为债权人清偿债务或提供相应的担保的目的。同时债权人由此造成的损失，可以要求相关人员承担连带赔偿责任。赔偿人员的范围包括公司的股东、董事、监事、高级管理人员(如在股东会、董事会上投票同意作出违法决议的股东、董事，以及不履行法定告知义务或清偿、担保义务的董事、高级管理人员，未履行监督职责的监事)，上述人员中能够举证证明自己无过错的可以免责。 [6]

　　三、我国现行公司法在企业并购中对债权人保护的局限性

　　企业并购已日益呈现出国际化、市场化、手段证券化、类型多样化等特点，这是与经济全球化和我国的市场化改革密不可分的，同时也对我国企业并购的内部法律制度设计提出了更高的要求。然而如上所述，现行《公司法》对企业并购中的债权人保护法律制度设计并不理想，严重制约着企业并购行为的发展和资本市场的发育。

　　(一)未区分不同类债权人进行有针对性的权益保护。虽然现行《公司法》规定了较为严格的保护程序，但是这条规定在实践中不但没有收到较好的执行效果，相反往往成为一纸空文。一个重要原因即缘于债权人没有掌握具有针对性的“维权武器”。现行《公司法》中对于债权人保护的规定仅有第一百七十四条，也就是说，不论何种债权人的保护均仅有且仅能适用此款规定。在公司法的理论与实践中，公司债权人分为公司债债权人、合同之债债权人、侵权之债债权人以及非金钱债权人等若干类，笔者认为若继续采用这么一条规定来保护不同类债权人的利益，有悖于现行《公司法》当初设定此条规定的立法目的，各类债权人的利益也难以得到公平的对待。

　　(二)企业并购的法定内涵过窄。也就是说企业的兼并、重组和并购及相互持股、以股易产、以股转债、以债转股等公司资本变更形式并不包括在公司法的明确规定范围之内。而从我国目前规定来看，仅针对出现较多的债转股这一公司资本变更形式于2000年至2005年之间由国家税务总局、国务院国有资产监督管理委员会或省市人民政府出台相关处理意见，未见由立法机关或司法机关出具的法律法规或权威性解释意见。至于上面提到的其他形式法律法规或是司法解释迄今没有明文规定。如何规制实践中活跃的企业并购形式无疑已成为我国法律规定的一块真空地带，此种情况下保护债权人的合法权益亦将成为相关法律制度设计中急需解决的问题。

　　(三)保护手段不足。现行《公司法》取消公司不履行对债权人清偿或提供担保义务不得合并的规定后，不利于企业并购中未到期债权人的保护。在公司合并致使合并后的公司资产减少、债务增加(如与亏损乃至资不抵债的企业合并)等使债权人原有的清偿地位受到不利影响、清偿利益受到损害的情况下，如果忽视未到期的债权人利益将与企业并购行为市场化的趋势格格不入，从而对资本市场的完善与发展产生不利影响。

　　(四)未明确债权人应该享有的权利内容及其配套规定。《公司法》中对于债权人保护的规定仅有第一百七十四条，内容规定不甚明确，债权人无法从中获得权利保护，而面临债权被侵害时也难以获得有程序保障的司法救济。

　　四、完善我国企业并购中债权人保护制度的基本设想

　　面对风起云涌的全球化并购浪潮和我国企业并购的最新发展趋势，再反观我国现行公司法针对债权人的保护现状，改革完善我国企业并购中债权人保护的法制已经到了刻不容缓的地步。

　　(一)完善我国企业并购中债权人保护制度的指导思想

　　笔者认为，我国企业并购中债权人保护制度首先应该坚持或者服从于以下两个基本原则：第一，尊重实践。债权人保护法律制度的设计应该从切实保护债权人利益，维护资本市场的良性发展为目标，因此切不可忽视实践中已经出现的问题，或仅仅着眼于描绘一幅法律蓝图。第二，坚持法定。进一步提升企业并购债权人保护立法的立法层次，增加其透明度，克服法外行为和随意行为。

　　(二)区分债权人的不同情况进行区别对待

　　(1)公司债债权人。实践中，公司债债权人往往是一个有着共同利益的整体，在企业并购时，将公司债债权人作为一个整体来对待符合情理。公司债债权人对于公司债的决议应当通过公司债债权人会议做出，由公司债债权人会议代表所有的公司债债权人在企业并购过程中行使权利。这里还有一个值得探讨的问题：公司债分为可转换公司债和非可转换公司债，对于可转换公司债的债权人而言，其是否可以将其所持的公司债转换为并购后的新设存续的股份有限公司的股份呢?笔者认为这是可行的，就可转换公司债的债权人而言，原本就享有将公司债转换为公司股份的权利，这一权利若因为并购公司的合并行为而被取消则会侵害债权人的期待利益。并购后的新设公司或存续公司有义务帮助债权人实现其权利，其有义务满足公司债债权人将其股份转换为新公司股份的要求。

　　(2)非金钱债权人。对于金钱债权的债权人，他们有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。而非金钱债权是指以受领非金钱的供给物(货物、劳务等) 为内容的债权。如被吸收公司为投资咨询公司，存续公司为汽车制造公司而无投资业务时，此种债权人即无法获得现行《公司法》的保护。笔者认为应当赋予非金钱债权人以请求被吸收公司承担解除合同的责任的权利。

　　(三)扩大清偿责任人的范围

　　首先，这一做法是对债权人进行保护的较有效手段。现行《公司法》第205条规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行计算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。”但对债权人来说，责令改正或罚款的行政处罚已无法改变公司已经合并的现实，也不能弥补债权人受到损害的经济利益。所以，在《公司法》取消公司不履行上述义务不得合并的规定后，对债权人的保护便需要加以补充完善。笔者认为，当合并公司不履行告知义务或不履行清偿、担保义务时，对债权人最有效的保护方式是以法律规定扩大清偿责任人的范围。即在一定期间内(如合并后五年内)，债权人可要求对合并公司违法行为负有责任的合并公司各方的股东、董事、监事、高级管理人员(如在股东会、董事会上投票同意作出违法决议的股东、董事，以及不履行法定告知义务或清偿、担保义务的董事、高级管理人员，未履行监督职责的监事)，对其因公司合并而受到的损失承担连带赔偿责任。《德国公司改组法》第25条便规定，合并公司的董事会和监事会成员有义务作为连带债务人对公司、股东或债权人因合并而遭受的损失承担赔偿责任。

　　其次，在现行立法已有对违法股东、董事、监事、高级管理人员要追究责任的基本原则规定的情况下，增加上述规定并不违背《公司法》的立法宗旨。这样防止出现因惩罚幅度过小导致责任人怠于承担法定义务的不良情形，增加赔偿债权人受到的损失这一立法目的的可操作性。此举还能在对债权人适度保护的前提下，提高公司合并的效率，保障善意第三人利益及社会利益在企业并购中的实现。

　　(四)完善各项权利的具体内容和配套规定

　　针对知情权，笔者建议应从以下两个方面加以强调：一是知情权的内容，也就是告知的内容。公司除了应将并购的事实告知债权人之外，还要将债权人享有的异议权予以告知。二是告知的形式。这主要包括公告和通知两种形式，多数国家仅采取公告一种方式，有些国家则规定同时采取公告和通知两种方式。三是公告的方式。有些国家规定公告必须在指定的媒体上进行，有些国家则主张在一般大众可见的载体上进行公告即可。

　　而在行使异议请求权时，笔者赞成赋予未到期债权人以提前要求公司清偿债务的权利。不过需要指出的是，对于到期债权而言，无论企业是否马上进行并购，维护债权人的异议请求权都是公司应马上履行的义务。如果债权人要求公司清偿的，公司不得以担保代替清偿;但是债权人要求公司提供担保的，公司可在担保与完全清偿之间作出自由选择。而对于未到期债权，债权人必须要举证证明企业并购会损害其清偿利益。异议理由成立，公司就应依照债权人的要求提供担保或进行清偿。这里还需要注意未到期的担保物权，特别是在《物权法》确定了浮动抵押之后。笔者认为，对于未到期的担保物权，如果债权人要求重新提供担保的，公司应重新提供担保。但是债权人要求公司清偿的，笔者认为公司可以在清偿与提存之间自行做出选择。毕竟未到期的担保物权是作为未到期的主债权之从权利，此种情况下强制要求公司进行清偿，难免存在对债权人保护过度之虑。因此笔者认为提存的方式，似为一项平衡债权人和债务人双方利益之举。

　　另外，目前有不少学者提出设置企业并购无效制度有利于保护债权人的利益，认为持异议的债权人可以向人民法院提起诉讼，请求宣告公司合并无效。对此笔者不敢苟同，这种做法与《公司法》取消公司不履行上述义务不得合并的原则极有可能发生冲突，而且债权人主张公司合并无效，也不一定能使其受到损害的权利得到救济。因为在公司合并后，尤其是在进行了一段的经营活动后，是很难因合并无效而恢复原状的。法院宣告并购行为无效之后，无论是原并购各方的资产分离，还是划分新产生的利润、亏损、债权债务，都是耗财耗力并有损效率的，因此无效的结果并不一定有利于债权人，当然，也会更不利于并购公司及其他善意第三人。一些国家采取宣告公司的并购行为无效不能对抗债权人的做法，对债权人来说，其实际效果与《公司法》取消公司不履行上述义务不得合并的后果相似。但如前所述，在我国仅以此方式仍难以保护债权人的权益。

　　(五)增加对公司合并的限制

　　企业并购行为因债权人异议而无效的做法并不可取，但在立法上对企业并购的情形加以一定程度的限制不失为可行的办法。各国公司法对公司合并的情形都作了相当的限制，如日本规定：“未清偿完公司债的股份公司不得通过并购新设有限公司。”(《有限公司法》第60 条第一款) 这是因为有限公司不能发行公司债，若合并成为有限公司，必然会损害公司债债权人的利益。笔者认为，在我国缺失这方面法律规定的情况下，有必要考虑添加对企业并购情形的限制。具体是指在有限责任公司和股份有限公司的合并中，若股份有限公司未清偿完公司债，那么合并后的新设公司或存续公司就不得为有限责任公司。这样一方面能从反面鼓励实践中越来越活跃的各种企业并购形式，既然法律已经规定哪些形式是法律所不允许的，那么并购企业则不必在选择并购形式时缩手缩脚，另一方面能够为保护公司债债权人的权利创造良好的外部环境。

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