建构中国著作权权利用尽规则

　　权利用尽问题在著作权法中占有重要地位。中国著作权法尚未对版权领域权利用尽问题作出明确规定，研究该问题具有重要的理论价值和现实意义。第一，权利用尽问题在本质上是一个如何对著作权进行限制的问题，对这个问题的研究将直接触及著作权的边界。第二，与权利用尽原则联系最紧密的是平行进口问题，而当前版权产品平行进口现象日益增多。加强对该问题的理论研究，促进立法作出明确规定，可以使市场主体准确地预见自己行为的后果，确保著作权人、版权产品经销者与消费者的利益平衡与共赢。

　　悖论：第三人每次转售作品原件均应获授权

　　《著作权法》第10条规定，著作权人对其作品享有复制、发行等经济权利。其中，发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利”。《著作权法》第47条规定，除本法另有规定的外，未经著作权人许可而复制发行他人作品，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，从理论上说，如果第三人从著作权人处购得作品原件或复制件后再进行转售，仍然应处于著作权人发行权的覆盖范围之内，除非该行为能够得到著作权法明确规定的侵权豁免。而侵权豁免的情形主要来自第 22条所规定的合理使用，但是该条并未对权利用尽问题作出规定。因此，如果单纯从字面上推论，第三人每次转售作品原件或复制件均应获得著作权人的授权，否则就会构成侵权。但是，司法实践却并不将这种转售行为视为侵权，因为这是不现实的。

　　《著作权法》没有规定著作权人的进口权，只是在 1992年国务院《实施国际著作权条约的规定》中规定了对外国作品的进口权。根据该规定第15条，外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的下列复制品：(1)侵权复制品;(2)来自对其作品不予保护的国家的复制品。该规定没有对“侵权复制品”进行界定，但是由于在该条中，“侵权复制品”与“来自对其作品不予保护的国家的复制品”作为两类分别使用，因此可以推论出：所谓的“侵权复制品”是与在国外(指对其作品给予保护的国家，如伯尔尼公约成员国)合法制作的复制品相对应的。因此，根据该条规定，外国作品的著作权人并不能禁止国外合法制作的复制品的进口。质言之，我们可以推出该规定是允许外国作品复制件的平行进口的。

　　尽快构建中国著作权 权利用尽规则

　　第一，应该明确发行权的国内用尽，这是最低限度的要求。保障中国国内市场的统一和商品在国内市场的自由流动，是中国社会主义市场经济的最基本要求。如果著作权人将版权产品在国内售出后，仍可以利用其发行权限制该版权产品的进一步流动，这显然与市场经济的要求和中国版权实践不合。因此，如果法律明确规定版权产品在国内合法售出后，著作权人即不得再依据其发行权禁止该产品的进一步销售，既是对当前实践的承认，也会使作品的权利人和使用人有更加明确的预期。

　　第二，考虑到中国目前是一个版权产品的净进口国，因此版权产品权利用尽的总原则应该是有利于国内的作品使用人，对版权产品的平行进口持宽容态度。由于国际公约并没有对权利用尽问题作出硬性规定，因此当前各国在权利用尽的问题上，基本上采取的是国家利益优先原则。美国对制造于国外的版权产品的平行进口基本上持否定态度，很大程度上由于美国在当前是版权产品的出口大国;而新加坡对平行进口持完全开放的态度，则是由于新加坡市场狭小，国内的版权产品主要来自进口。中国在制定权利用尽规则时，亦应以国家利益为重，并充分考虑中国国情和权利人与使用者之间利益的平衡。

　　第三，应该兼顾国内有关权利人的利益与最终用户的利益。对国外产品的平行进口虽然从总体上应持许可的态度，但是，如果国内著作权人与国外著作权人不是同一人，或者国内存在专有使用权人，那么在这种情况下，允许平行进口就有可能严重冲击国内著作权人或国内专有使用权人的利益。国内著作权人与国外著作权人不是同一人的原因有两个：一是原始著作权人为中国人，该原始著作权人为了在海外市场获得回报而将其国外的著作权转让给他人。由于作品复制件的成本为印刷成本和著作权对价的摊销成本，印刷成本固定，而摊销成本则随着印数的增多而降低，因此国外著作权人就可以在一个印刷成本低的周边国家大量制造该作品复制件，并通过第三人向国内倾销，这样原始著作权人的国内市场利益就会受到严重损害。二是原始著作权人为外国人，该外国人将本国内的著作权转让给他人(通常受让人为中国人)，但是却保留国外的著作权。在这种情况下，如果国外著作权人在国外制作作品复制件，并通过第三人向国内低价倾销，也会使国内著作权人蒙受重大利益损失。国内专有使用权人的市场风险与上述国内独立的著作权人相类似。因此，为了降低国内著作权人和专有使用权人的市场风险，使当事人可以合理地预期版权转让与许可的法律后果和市场效果，就有必要限制上述情况下的平行进口。

　　第四，应该考虑到有些作品在国外不受保护的问题。作品在国内受到著作权保护而在国外却不受著作权保护的情形可以分为两种：一是一些尚未加入伯尔尼公约或 Trips协议的国家本身不对文学、艺术或科学作品提供保护;二是由于国内法律对某一种类作品的保护期限长于其他国家的保护期限，那么该类作品在保护期短的国家期限届满后，就仍有可能还受我国著作权法的保护。在上述两种情况下，在这类国家制造及销售作品复制件均不构成侵权，但是，如果将该复制件平行进口到中国，就会冲击中国著作权人的市场利益。因此，应该禁止上述产品的平行进口。

　　鉴于中国著作权法没有对权利用尽问题作出明确规定，从理论上说，如果第三人从权利人处购得作品的复制品并转售，则该行为可以被发行权所覆盖，并且不能得到《著作权法》第22条合理使用的豁免，那么这种行为就会构成侵权。虽然在实践中并不将这种转售行为视为侵权，但是法律对这个问题采取模糊态度并非长久之计，因为这种情况会使市场主体不知所措，也不利于市场经济的健康运转。所以，中国亟须在著作权法中规定权利用尽规则，以使权利人和使用人都可以对其权利和义务有明确的预期，从而促进作品的传播和利用。

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