谢亚婷律师：法定抵押权是如何实现的?

　　核心摘要：依据法律的直接规定而在当事人之间产生的抵押权。一般抵押权均属于约定担保物权，但在特殊情况下，也可由法律规定而发生特殊的抵押权，例如，世界各国民法一般都规定在承揽合同中，承揽的工作物如建筑物的修建或修缮时，承揽人就承揽关系所发生的债权，对定作人就该建筑物有抵押权。对于法定抵押权，瑞士民法将其分为公法性质的法定抵押权和私法性质的法定抵押权。前者的成立无须登记，而后者的成立则须登记。下面法帮网小编为您介绍。

　　关键词：法定抵押权、消费者债权、约定抵押权

　　法帮网咨询：法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议，有的学者认为“消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次”。那么，法定抵押权如何实现?

　　天津河东区债权债务律师谢亚婷解答：法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议，有的学者认为“消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次”。

　　1、实现的方式。根据合同法第 286条规定，首先应进行催告，即工程竣工后，发包人未按照约定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，如果未经过催告，直接向法院申请拍卖的，人民法院不应受理。其次是协商，即发包人逾期不支付的，双方可以进行协商将该工程折价归承包人，但这里应注意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不 宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”，如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等，而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是可以协商，而不是必经程序，它不同于催告是必经的，有一方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序，即承包人经催告仍不能取得工程款的，即可以与发包人协商，也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖，从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出申请后，法院又该如何进行操作?法条并未规定，立法时也未作详尽的考虑。这种申请是否要经过诉讼程序，还是直接进入执行程序? 如果不经过诉讼程序，实践中存有二大难题：一是法定抵押权的权利范围如果确定，实践中承建人与发包人对工程款的结算，往往是有分歧的，必然要委托有关部门鉴定或审计，这种鉴定(审计)结论未经质证，显然有悖程序公正。二是如果直接进入执行程序，法院的执行依据是什么?当事人的申请书显然不能作为执行依据，如由法院执行庭应直接下裁定，结论又根据什么下。所以我们认为，这里的“申请”，应先由当事人向人民法院提起确认之诉，经法院审理后作出裁判，尔后进入执行程序进行拍卖。

　　2、实现的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先，在理论上存有三种观点，一是法定抵押权优先说;二是约定抵押优先说;三是同等效力按比例受偿说。笔者认为合同法之所以规定法定抵押权的目的，就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时，应先保证法定抵押权的实现。如果同一工程有数个法定抵押权竞合时，应分别按其自己设定的抵押物进行拍卖、优先受偿。如同一抵押物有数个法定抵押权，应按比例受偿。

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　　南开大学法律本科毕业，1994年取得律师资格，1998年取得法律顾问资格。曾在某中型国营企业，担任法律顾问和企业管理主管三年，经常参加专业知识培训学习与研究;1997年始先后在开拓者律师事务所和击水律师事务所执业九年，至2015年已执业19年,办理了民事、经济、刑事等多类诉讼案件和非诉讼案件，具有较深的理论水平，也积累了丰富的实践经验。现担任多家公司、企业、部队、学校、保险公司的法律顾问，具有团队合作精神。

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