张刚律师 :业务受贿与背信能否数罪并罚?

　　核心摘要:业务受贿与背信能否数罪并罚?下面就由法帮网小编为您解答.

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　　法帮网咨询:业务受贿与背信能否数罪并罚?

　　南京刑事辩护律师张刚解答:在我国，上市公司的非国家工作人员利用职务便利，收受他人贿赂，背信损害上市公司利益的，应当数罪并罚，还是择一重罪处理?这是当前司法实践中亟待研究与解决的一个问题。按照日前“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》的规定，上述问题可以提炼为一个更为基本的刑法理论问题，即业务受贿罪(非国家工作人员受贿罪)与背信罪(背信损害上市公司利益罪)在交叉时能否兼容。依刑法修正案(六)第七条和第九条的规定，成立非国家工作人员受贿罪必须具备“利用职务上的便利为他人谋取利益”的客观要件，而背信损害上市公司利益罪的构成也要求“利用职务便利，操纵上市公司从事无偿或以明显不公平的条件提供资产等行为”，因而有人认为，非国家工作人员因受贿而损害上市公司利益的，属于目的与手段的牵连犯罪，应择一重罪处理，即以非国家工作人员受贿罪论处。但是，也有人认为，受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性，背信损害上市公司利益罪保护的法益是法人财产权不受非法侵犯，因此，非国家工作人员利用职务便利收受他人贿赂并损害上市公司利益的，存在两个犯罪行为，侵犯了两种法益，应当数罪并罚。

　  上述两种主张都有自身的合理成分，但都不足以完整、合理地解释这一问题。前者仅依牵连犯来解释问题，有点单薄，因为牵连犯所谓的手段与目的、原因与结果之牵连关系，主要属于观念上和经验上的判断，不像吸收犯前后行为之间具有客观、逻辑上的必然关系。因此，牵连犯一直备受质疑，一些学者早已主张取消牵连犯，由吸收犯、想像竞合犯替代。而且，该解释也没有深入到两罪不能并罚的深层原因，故不可取。后者从法益角度来探讨问题，比前者更加合理，但其将业务受贿罪的法益等同于受贿罪的法益是值得商榷的，因为私法上的权力与公法上的权力在权力来源和目的上存在重大区别。

　　鉴于此，正确认识和处理非国家工作人员利用职务便利受贿并背信损害上市公司利益的行为，必须从公司权力和业务受贿罪的本质认识出发，深刻分析业务受贿罪与受贿罪的区别，尤其是业务受贿罪与背信罪的法益关系，并以此判断是数罪并罚还是择一重处。

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