狄某销售假冒注册商标的商品案辩护词

　　辩护词

　　审判长、审判员：

　　山东龙头律师事务所、山东真谛律师事务所接受被告人近亲属的委托，指派我们作为其辩护人参与本案诉讼。现根据庭审查明的事实，结合相关法律规定，发表如下辩护意见，请合议庭参考。

　　一、辩护人对起诉书指控的罪名无异议，不构成被害人代理人认为的生产、销售伪劣商品罪。

　　生产、销售伪劣商品罪和销售假冒注册商标的商品罪在犯罪客体、犯罪的客观方面，都有着明显的不同。本案侵害的客体显然是他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，而不是国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益。

　　二、被告的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，但指控证据不够确实充分

　　根据《刑法》第214条规定，本罪构成需要满足两个条件，一是销售的商品是假冒注册商标的商品，二是销售数额较大或巨大。

　　(一)本案认定假冒注册商标的证据不足

　　按照《刑法》第213条规定，假冒注册商标，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为。因此，要认定被告人销售的商品是假冒注册商标的商品，需要认定两个事实，一是销售的商品与商标所有权人注册商标核定使用的商品是同一种商品，二是销售的商品所使用的商标与注册商标相同。而如何对这两个问题进行认定，最高法、最高检和公安部联合制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》做了具体的规定。

　　1、在关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题中规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的;(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的;(三)改变注册商标颜色的;(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　这条规定了两个原则：一是认定是否“与其注册商标相同的商标”必须将行为人使用的商标标识和注册商标标识进行比对，而不是将行为人使用的商标标识和权利人使用的商标标识进行比对;二是规定了比对和认定相同的标准，即只改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，只改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，只改变注册商标颜色的，才构成与注册商标相同的商标。

　　公诉机关提交了注册商标的注册证等，但没有提供被告人销售的商品所使用的商标标识，法庭无法对被告人销售商品所使用的商标和注册商标是否相同进行比对、审查和认定;根据卷宗“扣押清单”和“销毁清单”，侦查机关在2013年3月15日将所扣押的所有物品(包括酒、酒瓶、瓶盖、商标标识)全部销毁，使得本案不可能再对相关物证进行质证、审查，法庭已经无法对是否是相同商标进行认定。认定商标相同的唯一证据，只能是“鉴定证明书”。但“鉴定证明书”并没有对注册商标标识和被告人销售商品所使用的标识进行比对，缺乏鉴定意见应具备的起码要素，即使得出假冒注册商标的结论，也不能采信。(详细意见见《对于“产品鉴定证明”质证意见》)

　　2、在关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品” 的认定问题中规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

　　认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

　　该条规定了两个原则：

　　一是商品名称通常指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。本案商标权人注册的商标都申请在《商标注册用商品和服务国际分类》(现行第十版，共45类)的第33类，第33类只有一个商品群组，即第3301，名称为“含酒精的饮料(啤酒除外)”，类下包括38种商品。与本案密切相关的葡萄酒 (330013)、白兰地(330019)、威士忌(330023)和伏特加酒(330034)这四种商品，其中杰克丹尼、芝华士、皇家礼炮、百龄坛、黑牌、红牌六个商标使用在威士忌商品上，轩尼诗、马爹利、人头马三个商标使用在白兰地商品上，马爹利XO使用在葡萄酒商品上，绝对伏特加商标使用在伏特加商品上。由于在《商标注册用商品和服务国际分类》分类中，每一种商品都只有一个商品名称，每一个群组的商品都是类似商品。所以在第3301群组中的38种商品都是类似商品，葡萄酒(330013)、白兰地(330019)、威士忌(330023)和伏特加酒(330034)四种商品是类似商品而不能认定为同一种商品。

　　二是比对是不是同一种商品时，是将行为人实际生产销售的商品和权利人注册商标核定使用的商品进行比较，而不是将行为人实际生产销售的商品和权利人实际生产销售的商品进行比较。

　　通过简单比对即可发现：

　　(1)AK47实际使用在伏特加商品上，但核定使用在葡萄酒和利口酒等商品上，所以在假酒为伏特加酒情况下，和AK47核定使用的商品，即葡萄酒或利口酒等进行比对，不是同一种商品。

　　(2)百龄坛(12年)实际使用在威士忌上，但核定使用在葡萄酒、鸡尾酒、酒精饮料等商品上，所以在假酒为威士忌的情况下，和百龄坛注册商标核定使用的商品不是同一种商品。

　　商标权人在核定商品之外的商品上的使用注册商标的行为，属于我国商标法规定的使用未注册商标的行为。而使用未注册商标，不受我国法律保护，更不受刑法保护。

　　(3)绝对伏特加注册商标核定使用于伏特加，但假酒使用的“总督”酒，是威士忌或白兰地，不是伏特加，所以假酒使用的商品和注册商标核定使用的商品不是同一种商品。

　　通过简单比对即可以排除被告人销售的商品和AK47、百龄坛(12年)、绝对伏特加三个注册商标核定使用的商品是同一种商品，但被告人销售的商品是不是和其他注册商标核定使用的商品是同一种商品，显然不能仅根据猜测，而应该有充分的证据予以证明。但是，公诉人没有提供物证、也没有提供科学的鉴定意见供法庭质证、审查，法庭无法依据现有证据做出科学的判定。

　　涉案商标是否和相应注册商标相同，所销售的商品是否和相应注册商标核定使用的商品是同一种商品，是法庭应当首先查明的基本事实;只有认定了在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标，才存在继续审理犯罪数额的问题。如果虽然所使用的商标相同，但并不是同一种商品，只是类似商品;或者虽然是同一种商品，但所使用的商标和注册商标相比，并不是相同的商标，只是近似商标;或者所使用的商标不相同，只是近似，使用的商品也不是同一种商品，只是类似商品。这三种情况，虽然也是我国商标法第52条所规定的商标侵权行为，但都是普通的民事商标侵权行为，而不是刑法规定的假冒注册商标的行为!我国刑法所规定的假冒注册商标行为，指且仅指在同一种商品上使用相同商标的行为!其他三种商标侵权行为，都不受我国刑法调整。

　　(二)认定销售数额巨大的证据不充分

　　1、淘宝网支付宝记载的销售数据并不完全真实。起诉书指控的销售金额，是直接移植了淘宝网支付宝的电子数据。但电子数据作为证据，有先天的脆弱性，需要结合其他证据进行严格的审查，不能在不考虑其他因素的情况下直接作为证据使用，更不能直接作为定案的唯一证据。本案的电子数据，虽然来自于淘宝网的支付宝，具有较强的客观性，但是，较强的客观性并不代表它就是绝对可靠的，任何人都无法排除它依然可能被人有意或无意修改的可能，无法排除网络黑客侵入后造成的数据失真，应该结合其他方面的证据综合使用这些数据，而不是当做唯一的认定销售数额的证据。

　　就本案而言，该数据的不科学性体至少体现在如下几个方面：

　　(1)可能的人为修改或黑客侵入造成的数据失真。但辩护人没有这方面的证据，只是提醒法庭注意这种情况。该数据即使真实，其反映的也只是在支付宝中存在的交易行为，而这种交易行为是不是真实，是不是本案要求的假冒洋酒的交易行为，却并不能说明。如：

　　(2)证人徐某证实的通过支付宝偿还借款的行为，被支付宝计入销售数额。

　　(3)客户拍买后由于运输过程中造成破碎，客户不再购买，买卖行为没有完成，不能视为已经销售。但被告人为了在支付宝里显示销量大，信誉高，往往会要求客户做交易成功的回复，然后再把钱退回给客户。这种情况下，支付宝显示交易成功，但实际上没有交易。这样的数额显然不能被计入犯罪数额，但都会被支付宝计入销售数额。

　　公诉人要求被告人举证证明上述情况有多少金额，将举证责任推给被告人，要求被告人自证无罪，显然是有罪推定思维，违反法律规定。公诉机关应当排除上述各种可能情况产生的不实的销售数额，而不是让被告人去逐一排除。

　　(4)被告人为了增加销量，提高网上信誉，申请了200多个旺旺号，用这些号来购买商品，提高自己的销量。这种没有商品的买卖，只有数据变化的行为，显然不是刑法要求的销售行为，但同样也被计入支付宝的销售数额。公诉人对这种情况的存在表示理解，但要求被告人举证证明这种数额的多少，显然也是推卸举证责任的行为。被告人已经将上述旺旺号交给法庭，请法庭核实。

　　就犯罪构成所要求的证据的充分性而言，本案的电子数据至少应当排除上述几种情况后，才可以作为有效证据使用。而排除上述几种情况，显然应该有更多的证据支持，如交易的买受人的证据，可以反映支付宝记载的数据是不是存在真实商品交易，数量多少，是本案不可或缺的证据，然而辩护人在卷中只看到四位买受人证言，而没有其他买受人证言，显然无法达到刑法所要求的确实充分的证据标准。

　　2、被告人供述不能作为认定数额的依据。本案被告人供述多处存在较为明显的指供痕迹，不能作为认定事实的依据。

　　(1)记录人自问自答现象明显。如狄某关于齐某记录本的内容，没有证据表明狄某知道齐某在销售记录本中怎么标记的狄某，狄某也当庭表示没有见过齐某的记录本，那么他怎么可能从齐某的记录本上看出记录的他的购买数量呢?事实是什么情况，狄某当庭回答了，不过是办案人员自己计算好后以狄某的口说出来，而狄某到现在都不知道本子上怎么记的自己。再如，李某的供述，李某根本不懂英文，他把销售的16种洋酒的英文名字毫无差错地告诉办案人员，显然超出了他的能力，这种供述明显令人无法相信，不能作为证据使用。

　　(2)被告人供述前后矛盾，而这种矛盾的出现，不是由于记忆的模糊，使得辩护人无法理解。比如，材料中有两次狄某看到齐某记录本的回答，每一次都说的非常具体，但就是说法不一样，数量相差几千瓶，辩护人不知道该相信哪一次，还是两次都不能相信;在齐某的供述中，对销售价格也有过两次供述，而且也都非常具体准确但差距很大，而且更令人难以理解的是，第二次供述的价格竟然和狄某的供述的价格毫厘不差。辩护人看不出被告人为什么改变了记忆。

　　3、根据上面的分析，犯罪数额应扣除明显不是假冒注册商标的部分商品数额。如AK47伏特加酒和百龄坛12年威士忌、绝对伏特加等。

　　由于案卷材料中淘宝记录里没有各注册商标的具体销售数额，被告人销售上述几个注册商标的商品具体数额是多少，辩护人无法详细计算，请法庭在核实后首先在起诉书指控的销售数额中扣除上述几个注册商标的销售数额。

　　三、被告人具备减轻、从轻处罚情节

　　1、被告人揭发、检举并提供被告人齐某、耿某的电话，侦查机关通过被告人狄某的帮助及时抓获了其他被告人，应当认定狄某的行为构成立功。根据《刑法》第六十八条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”，所以应当对狄某减轻处罚。

　　2、被告人狄某被抓获后态度诚恳、如实供述、悔罪深刻，积极缴纳犯罪所得，配合侦查机关及时侦破案件。今天庭审时自愿认罪，如实回答法庭问题，再次表现了深刻的悔罪态度。

　　3、被告人虽然家庭十分困难，但愿意尽最大能力积极缴纳罚金。

　　综上所述，辩护人认为本案虽然定性准确，但证据不够确实充分，特别是犯罪数额的认定不准确，没有扣除明显的不构成假冒注册商标的商品数额以及支付宝中没有真实销售的相应数额;被告人也具有立功等法定减轻处罚情节以及其他酌定从轻处罚的情节，特别是被告人通过被抓后近一年的教育和反省，也深刻认识到了自己行为的社会危害性，表示今后一定好好做人，守法经营，请法庭综合考虑本案事实，对被告人狄某依法予以减轻处罚，宣告缓刑。

　　此致

　　滕州市人民法院

　　辩护人：山东龙头律师事务所 冯克法

　　山东真谛律师事务所 徐洪平

　　二O一三年十一月四日

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