受贿罪中的牵连行为应否数罪并罚?

　　核心：一是按照想象竞合犯从一重罪处罚，二是按照牵连犯从一重罪处罚，三是实行数罪并罚。

　　受贿罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，并在此之前或之后许诺为他人谋取利益，都使其非法收受的财物与许诺实施的职务行为之间形成了明确的对价关系，这无疑严重侵犯了职务行为的廉洁性。这里需要对受贿罪的构成要件“为他人谋取利益”作些分析。对于“为他人谋取利益”的理解，传统刑法理论有客观说和主观说。客观说认为，“为他人谋取利益”是客观构成要件，具体是指行为人在客观上实施了为他人谋取利益的行为，但不要求实际上已经让他人取得了利益。主观说认为，“为他人谋取利益”是主观构成要件，具体指行为人主观上有为他人谋取利益的想法。其实，上述两种观点都不当地限缩了受贿罪的成立范围。如国家工作人员甲与请托人约定先收钱再办事，在甲刚收受了贿赂就被抓的情况下，因为甲并未实施为他人谋利的职务行为(收钱后来不及办事)，按客观说不成立受贿罪(至少不成立犯罪既遂)。如果甲一开始就不存在为他人谋利的意图(只收钱不想办事)，按照主观说也不成立受贿罪。

　　受贿罪主要根据犯罪数额的不同来确定法定刑幅度，而其他犯罪情节只能在由犯罪数额所决定的法定刑范围内起作用。国家工作人员在受贿中为他人谋利所构成的其他犯罪，通常都是较为严重的渎职犯罪。只有对受贿罪与渎职犯罪进行并罚，才能在刑罚的裁量中同时兼顾到犯罪数额与其他犯罪情节，也才能真正贯彻刑法罪刑相适应原则。

　　刑法另有规定的应依照其规定。刑法的特别规定有两个：(1)根据刑法第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，司法工作人员收受贿赂后又实施刑法第399条第1款至第3款所规定的犯罪行为的，同时构成受贿罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，应从一重罪论处。(2)刑法第229条第2款规定，前款规定的人员(承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员)，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的(故意提供虚假证明文件，情节严重的)，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。据此，中介组织人员索取或者收受贿赂后又实施提供虚假证明文件行为的，应成立提供虚假证明文件罪的情节加重犯。

　　需要强调的是，刑法中这两款规定其实是将本来应当予以并罚的两个犯罪拟制成一个犯罪，因而属法律拟制(例外性规定)，非但不能推而广之，反而应立足于字面解释严格限制。例如，司法工作人员索取他人贿赂后又实施徇私枉法等罪，或者事先犯徇私枉法等罪，事后又索取、收受贿赂的，不能适用刑法第399条第4 款的规定，而应当实行数罪并罚。

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