【每日一法】律师谈《侵权责任法》变化

　　2009年12月26日，《侵权责任法》经十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过，将于2010年7月1日起实施。《侵权责任法》的最终通 过，标志着我国民商事法律体系得到最终完善，向最终完整民法典的目标进一步迈进，标志着中国法制化进程的加快，建设社会主义法治国家的目标得到进一步贯彻 实施，标志着在民事侵权专门法的最终诞生，有利于更好维护公民合法权益，是中国法制化进程中的一件大事。

　　《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，现予公布，自2010年7月1日起施行。

　　一、 概述《侵权责任法》总则部分的变化。

　　《侵权责任法》并没有分为总则和分则，其前四章实际上起到了总则的作用。前四章与既往司法解释相比较，首先是存在一些重要变化;其次，《侵权责任法》进行了一些创新性的规定。下面我们进行简要介绍：

　　(一) 《侵权责任法》与既往司法解释的一些重要变化。

　　1、 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年5月1日开始实施的，经过数年来司法实践，取得了较为良好的社会效果。此次 《侵权责任法》就在很大程度上吸取了这个司法解释的精髓，通过进一步调整、完善，上升为法律。例如对于共同侵权问题，司法解释规定了直接结合和间接结合两 种不同形式应当分别承担不同的责任。但是在实践中法官有时很难掌握这两种形式的区别，适用此条规定进行裁判的很少。《侵权责任法》就将司法解释的此条规定 分别规定为：多人行为中每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任;能够确定责任大小的，各自承担相应责任;难以确定责任大小的，平均承 担赔偿责任。这样就便于司法实践中具体应用。

　　在损害责任的规定上，《侵权责任法》与司法解释也存在几点不同。其一，在具体赔偿项目中，较之司法解释减少了住院伙食补助费、营养费的项目。但 是如果结合填平原则，此两项目应在侵权责任法司法解释中予以明确。其二，首次规定除近亲属外，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔 偿费用。这实际上就解决了例如交通事故导致受害人死亡而无法明确受害人身份，而有关部门或者道路交通事故社会救助基金支付了相关费用后继续向侵权人主张权 利的法律基础。

　　2、 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是2001年2月26日公布实施的，是确定我国民事侵权赔偿责任中精神损害赔偿责任的一 个里程碑式的司法解释。《侵权责任法》关于精神损害赔偿的规定，仅仅在侵害他人人身权造成他人严重精神损害的情况下，支持精神损害赔偿。与司法解释不同的 是，没有规定具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或者损毁时可以主张精神损害赔偿。这样就实际上在司法解释的基础上开了倒车。可以预 见，这一点仍将通过司法解释的规定加以补救。

　　(二) 新增加的规定。

　　1、 首先就是新增加了几个民事权利。其中隐私权属于多年“隐藏”在名誉权下的“二房”，这次终于被侵权责任法“扶正”。还新增加了婚姻自主权、发现权两个重要权利。

　　2、 明确了民事侵权责任优先于行政责任和刑事责任的顺序。

　　3、 新增了教唆、帮助他人实施侵权责任造成他人损害的应承担连带责任的规定。

　　4、 因为现在劳务派遣行为的大量存在，《侵权责任法》增加了劳务派遣人员造成他人损害承担责任的规定，规定由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

　　5、 《侵权责任法》最引起社会广泛关注的就是“同命同价”的规定。从草案的仅仅限定在煤矿事故，到法条最终规定为抽象的“同一侵权行为”，应该说在法律的适用 上具有更为广泛的空间。并且，同命同价这一简单的命题也仅仅体现为死亡赔偿金的相同数额，而不是所有赔偿款总额的相同数额，这就在民意的基调上略抹上一线 法律的色彩。同时需要注意的是，法律规定的是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是“应当”，这样就给法官了更多的自由裁量权。例如在一起交通事故 中，4人死亡，其中80余岁的老者与30岁壮年人的死亡赔偿金也一同确定的话，是否就公平了呢?当然可以确信的是，法官在“自由裁量”时，自由的空间也是 完全受限制的。此规定留给最高人民法院的一个艰巨的任务就是确定“多人”的这一数额问题。一般来讲，2人以上即可确定为多人，但是这样一来范围是否过于宽 泛?死亡赔偿金作为一个物质性损失将可能彻底丧失其客观性，更多的体现为社会性。这就是网络社会下，民意对立法巨大影响的一个例证。

　　6、 《侵权责任法》新增完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿的规定。这仍 然是强调侵权责任中的过错原则的一个体现。例如公交车司机在驾驶过程中突发脑溢血等病而暂时没有意识的情况下，造成人员损害后果即可适用此条规定。

　　二、 《侵权责任法》对法人的影响

　　(一) 网络服务提供商需加强对网络内容的监控管理

　　《侵权责任法》在第四章增加了对网络侵权的规定，明确网络用户、网络服务商利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。并且进一步明确了被 侵权人在发现网络侵权后有权采取通知网络服务商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，而网络服务商在接到通知后未采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权 人承担连带责任。网络服务商明知侵权人利用其网络服务侵权而未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

　　这个规定极大地增加了网络服务商的义务，网络服务商在提供论坛、社区等开放评论性质的网络服务时，就存在审核网民发表的言论是否有可能侵害他人 民事权益的义务。否则就有可能因为明知而承担连带责任。作为网络侵权的一个重要特征就是侵权人有可能难以明确，因而一旦发生侵权赔偿责任，显然被侵权人有 充分的理由选择网络服务商作为索赔对象。

　　另一个问题就是，当有人通知网络供应商称存在某侵权行为时，网络供应商如何判断是否构成侵权呢?因为毕竟除了直接的侮辱、谩骂外，还有一些侵权 行为的判断存在困难。在难以判断是否构成侵权的情况下，网络供应商如何采取下一步措施呢?笔者认为可以要求主张权利一方向网络供应商提供书面担保的保证， 如果因为错误举报而采取的行为造成损害的，由主张权利人承担全部民事责任。在得到这样的书面保证后，网络供应商再采取相应措施就比较稳妥了。

　　(二) 产品质量应成为生产、经营性法人的第一要务

　　《侵权责任法》关于产品质量方面的规定，显然将与《产品质量法》、《食品卫生法》等法律之间产生适用的问题。这个问题在其它部分也存在争议。即 到底是特别法优于普通法?还是新法优于旧法?目前尚无权威答案。但是从法条的规定来看，尚未发现二者存在严重冲突的地方，主要争议点在《侵权责任法》规定 了惩罚性赔偿，而《食品卫生法》规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或 者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。笔者认为这两者之间并无根本冲突。应当说侵权责任法是再次确认了惩罚性赔偿的法律依据，而食品卫生法赋予了消费者更多 的权利。即在购买不合格食品时，即便未造成死亡或者健康严重损害的后果，也可以要求十倍价款的赔偿;如果造成死亡或者健康严重损害的后果，可以依据侵权责 任法主张更多的惩罚性赔偿。

　　第五章产品质量责任的内容第42条、第43条基本与产品质量法规定一致。第44条关于运输者、仓储者的规定实际上也是沿袭了民法通则的规定。重 要的创新点在第46条规定的缺陷产品召回制度和47条规定的惩罚性赔偿。这就给生产者、销售者提出了更高的要求。缺陷产品召回制度可以有效解决当年“龙胆 泻肝丸”纠纷。当年已有药品生产企业发现组方中的关木通存在严重肾毒性，但是由于该组方系药典规定组方，药品生产企业只能将此情况上报有关部门。在有关部 门未作出任何举动前，药品生产企业只能暂停生产，而未采取任何减少损失等补救措施，致使受害者范围进一步扩大。在侵权责任法实施后，这种行为就有可能导致 生产者承担侵权责任，如果未暂停生产、销售，将面对惩罚性赔偿。

　　因此侵权责任法对生产者、销售者、储存者、运输者的影响是很大的，特别是对生产者提出了很高的要求，如果仍不把产品质量放在企业最重要的地位，完全有可能出现赔偿到倾家荡产的程度。

　　(三) 环境污染责任没有变得更严厉

　　环境污染责任在第八章仅有四条规定，是本法除了第十二章附则外最“节俭”的一条，完全没有体现出环保这一社会热点话题。从内容上来看，仍然从 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的基调上后退了。司法解释规定的是“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与 损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”但是侵权责任法第66条规定的却是“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情 形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”增加了减轻责任的情形，也就意味着法律变得更有弹性了，不再是一律杀无赦了!另外，很多学者呼吁很久 的环境保护公益诉讼并未在侵权责任法中得到支持，这就意味着环境保护公益诉讼将在更长一段时间内无法正名!这是否考虑到发展经济的问题，亦或是防止滥诉?

　　从这四条来看，侵权责任法环境污染责任对法人的最大影响就是没有影响。

　　(四) 从事高度危险活动的法人应尽到高度注意义务

　　第九章高度危险责任实际是民法通则第123条的具体细化。与以往司法实践相比，并无重大变化。只是根据高度危险的程度不同，在不承担责任的情形 上做了一些有区别的划分。第九章规定的高度危险责任是指：民用核设施、民用航空器、易燃易爆剧毒放射性等高度危险物、高空高压地下挖掘活动或者高速轨道运 输工具。

　　值得注意的是第75、76条之规定。主要是所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。而未经许 可进入到高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。这就从一正一反两个角度对 高度危险活动及物的管理人的管理义务提出了很高的要求。从事高度危险活动以及涉及高度危险物存放的法人就必须严格按照法律、安全规章制度的规定完善各项安 保措施。

　　(五) 日常管理要注意尽量避免物件损害

　　第十一章物件损害责任基本上沿袭了民法通则以及最高法院人身损害赔偿司法解释的相应规定。对于法人来讲，主要影响在于对于建筑物、构筑物或者其 他设施倒塌造成他人损害的，将由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿，例如设计单位。

　　其次，由于从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑 物使用人给予补偿。这样作为建筑物使用人的法人来讲，就有必要对员工行为进行约束，避免发生高空坠物造成他人损害而导致法人进行赔偿的局面。

　　三、 《侵权责任法》对医疗、教育行业的影响

　　(一) 医疗纠纷的处理扑朔迷离

　　《侵权责任法》对医疗损害责任的规定是比较原则性的，已经引起了社会上的关注。笔者曾撰文《浅析侵权责任法可能对医疗纠纷产生的影响》进行深度 分析，在此仅作概要提示。《侵权责任法》确定医疗损害赔偿纠纷适用过错责任原则，改变了以往的推定过错原则;《侵权责任法》确定的患方有权复印的病历范围 较之以往规定更为减少，规定医方有责任保管的病历范围仍然少于卫生行政部门的规定范围;规定的推定医方过错的几种情形并无实际意义。因此笔者认为侵权责任 法关于医疗损害责任的规定是比较粗疏的，如不在司法解释中进一步加以明确，将有可能不利于医疗纠纷的解决。之所以能够将原有医疗损害赔偿纠纷医方举证责任 部分倒置等“不利”医方的规定取消，相信与医疗界人士持之以恒的努力密不可分。

　　(二) 教育机构对无民事行为能力人的注意义务提高

　　《侵权责任法》关于责任主体的特殊规定较之以往发生一个重大变化，即学校、幼儿园等教育机构对无民事行为能力人在校园学习生活期间受到人身损害 的，学校幼儿园将承担推定过错的举证规则。即学校幼儿园如不能证明自己尽到教育、管理职责的将承担侵权责任。这与最高法院以往的两个司法解释(民通意见和 人身损害赔偿司法解释)规定的过错责任原则均不一致，应当认为是加重了学校幼儿园对无民事行为能力人的教育、管理义务。这实际上有可能产生学校幼儿园对无 民事行为能力人的教育、管理模式的重大调整，与我国推行的素质教育背道而驰，产生严重负面影响。

　　四、 机动车交通事故责任与饲养动物损害责任

　　机动车交通事故责任基本上都是在现有法律《道路交通安全法》以及司法解释的基础上进行的规范，并无太多新意，本文不做介绍。

　　饲养动物损害责任一章有一些新的规定：禁止饲养的烈型犬等危险动物造成他人损害的使用无过错责任原则;动物园动物造成损害的，动物园适用推定过错原则;遗弃、逃逸动物造成他人损害的，原动物饲养人或者管理人仍应承担侵权责任。

　　五、 结语

　　《侵权责任法》的颁布实施是民法领域的一个重要事件，通过以上分析笔者认为，该法的制定对于民意是有适当关照的，但是仍然不乏妥协，折射出强大游说团体对立法过程的影响，这可能是以后我国立法进程的一个新特点。

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