商品房预售合同登记备案的性质和效力如何

　　商品房预售，即指房地产开发企业将尚未竣工的、将来才能交付的、具备法定销售条件的房屋售与买受人，由买受人支付房屋价款。因预售时，买卖合同的标的物，所购买的商品房尚不存在，而且根据合同买受人取得的仅仅是一种债权，不可能通过传统的物权登记制度获得利益保护，所以买受人在支付购房款后承担较大风险，故法律对商品房预售行为有必要进行特别规制。我国法律除了对定强制性的商品房预售许可制度外，还规定了商品房预售合同登记备案制度。《房地产管理法》第 44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条、建设部《城市商品房预售管理办法》第10条都有相应的关于商品房预售合同登记备案的具体规定，且已明确规定登记备案时间为预售合同签订之日起30日内。建设部推荐使用《商品房买卖合同》示范文本也将有关登记备案的内容作为合同条款建议由双方予以约定。以上的法律法规虽然规定了商品房预售合同登记本案制度，但是对于该制度的性质和功能却没有明确。

　　商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记，国外称预告登记或预登记，即为保全项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。一般不动产登记的权利是不动产物权，例如所有权、抵押权等。而预告登记发生时物权尚不存在，物权变动是将来发生的行为，故所登记的权利仍是一种请求权(债权)，登记的内容是将来请求发生物权变动。

　　(1)商品房预售合同登记备案使买受人取得优先购买权和期待权。在商品房预售合同登记备案后，如果买受人尚未全部交付购房款，那么买受人就取得了优先购买特定商品房的权利;如果买受人已经交付了全部房款，那么就取得一种期待权，期待开放商交付房屋并转移房屋所有权的权利。由于买受人办理的预告登记实际上就已经就房屋买卖进行了公示，因此也具有了对抗第三人的效力。

　　(2)商品房预售合同登记备案使买受人的请求权具有对抗第三人的效力。房屋买受人在商品房预售合同中的取得权利是—种债权，但是经过登记后便获得了对抗第三人的效力，如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋售于第三人，该第三人不能通过登记获得所有权;如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋设定抵押，该抵押权不能对抗预告登记的买受人，预告登记使合同债权应当具有物权性质，是—种典型的债权物权化。《中华人民共和国合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人，可以与发包人协议将该工程折价。也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这就是在建没工程中存在的法定抵押权。在商品房预售合同登记备案后买受人的权利能够对抗承包人的优先权吗?这在法律上没有明确规定，根据民法的一般原则和最高人民法院有关的司法解释规定，消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人的该种抵押权不能对抗和优先于买受人的权利。如果在工程建设过程中或者建造之后出售以前，开发公司为了筹集资金而将商品房抵押的，也就是在商品房上存在另—个约定的抵押权时，则根据该抵押权与预告登记的权利的登记时间顺序优先行使。

　　(3)商品房预售合同登记备案并不不是商品房预售合同的生效要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定,当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。《城市房地产管理法》第44条第2款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。所以商品房预售合同登立己备案的机关为各级政府中的房产管理部门和土地管理部门。该项登记活动主要是为了对开发商的销售行为进行合法性审查，同时维护买受人的利益，强化买受人权利的效力，当时该项登记与该权利的产生，也就是商品房预售合同的效力是无关的。商品房预售合同只要具备一般买卖合同的生效要件就可以发生法律效力，而不需要经过登记，除非当事人之间有特别的关于合同生效条件的约定。

　　最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(一)第9条中明确规定，法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续的不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权能转移。《城市商品房预售管理办法》第13条规定，开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的,责令停止预售补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。所以，在交易中的登记是不动产物权变动的—种公示手段，交易合同本身只是发生债权效力而与物权变动无关，也不存在对抗第三人的问题，需要具有对抗效力的是买受人取得的权利。所以，商品房预售合同登记备案与合同的效力无关，并不是合同的生效要件，当事人之间不能以未经过备案登记而主张合同无效。

　　(4)如果当事人双方约定以办理登记备案为商品房预售合同生效的要件，那么根据意思自治原则，这一约定并违反相应的强制法律法规的规定，所以应该依照当事人的约定。总之在商房预售合同中仍然是以当事人的约定为规范的，这是私法中的基本原则。但是即使当事人已经明确约定以办理登记备案为商品房预售合同生效的要件，也是有例外的。就是在当事人已经约定办理登记备案为商品房预售合同生效的要件，但在实际履行中虽然没有办理登记，而一方面当事人已经履行了主要义务，对方当事人也已经接受的，合同仍然生效，《合同法》第36、37条就规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

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