预售商品房按揭纠纷解除合同后款项的返还

　　解除了预售购房合同和按揭合同，必然涉及到款项的返还。商品房预售按揭中，款项的去向是银行贷款给购房者，购房者向开发商交纳购房款。根据合同的相对性原则，权利人只能向其有合同关系或法定关系特定人主张权利，因此对于款项的返还，应为：

　　1.开发商向购房者返还全部购房款，包括购房者自付款项和从银行贷款所获得的款项。

　　2.购房者向按揭银行返还所借款项本息，但应扣除其已偿还的款项本息。开发商如签署了回购担保等保证条款，则应对其承担连带清偿责任。

　　对于因烂尾楼而解除合同，如按揭银行是发展商指定，在款项的返还时，应考虑到银行作为发展商的开户银行，控制资金流向，其未尽到监控义务，对烂尾楼的产生有一定责任，可在款项返还时，适当减少违约金、利息等小业主的支付款项，平衡各方利益。

　　在款项返还过程中，也要注意维护按揭银行的利益，按揭的标的物是尚未建好的房屋，购房人尚未取得产权，其抵押的标的物严格意义上的产权还属开发商，购房人享有的是一种物权性质的债权，将此种权利进行抵押，开发商也同意在事实上将其享有的在建工程的产权抵押给银行，可认为这种抵押是一种事实上的共同抵押。因此，无论是否解除合同，将房屋的权利配置给开发商还是购房人，都不应影响银行的优先受偿权。在贷款本息未归还之前，房屋的抵押登记备案不应解除，开发商如果另行出售要经按揭银行的同意，否则取得抵押物所有权的受让人必须依有关司法解释代替债务人清偿债务，使抵押权消灭，银行对售房款享有优先受偿权。可考虑开发商向购房者返还的款项中，对属于银行本息数额内部分，将其视为抵押物的变价，银行可实现优先受偿。

　　在款项的返还过程中，要注意担保的竞合问题，如在按揭担保之前，该物业所占据的土地使用权如已被抵押，且已合法登记，则应依顺序依次受偿，按揭合同中的约定不得与此相对立。

　　对于“回购条款”，即银行在合同中约定购房者若不能按期还款，开发商必须负还款的连带责任。如果开发商不按期付款，房屋即转归银行所有。此种条款后一部分内容违反了担保法的有关规定，属禁止流抵押条款，应为无效。前一部分条款应视为银行的同一债权既存在房屋抵押物的担保，又存在开发商的一般保证担保，对这种情况的处理在担保法司法解释生效前，担保法第二十八条虽有规定，开发商只应对物的担保以外的债务承担保证责任，但此为开发商的权利，权利可自由放弃，开发商签署回购条款，应视为对检索抗辩权的放弃，应予认可其效力。在担保法司法解释生效后，考虑到按揭标的物是共同抵押，开发商作为第三人也提供了物的担保，应依该司法解释第38条的规定，允许按揭银行拥有选择权，其更可以径行要求开发商作为保证人承担还款责任，这也与担保法之保障债权实现的立法宗旨相一致。当然，在开发商履行回购条款后，其将取代银行的抵押权人的地位，对按揭标的物享有优先受偿权。

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