法官能否改正医疗损害鉴定结论？

　　在侵权责任法的医疗损害责任框架内，医学会鉴定纳入“医疗损害鉴定”，在一定时期内在相当部分的地方法院，已经成为不可更改的事实。在侵权责任法实施之前，因为所谓的二元论的存在，法官对医学会医疗事故技术鉴定结论并不是完全接受的，而是利用医疗事故技术鉴定结论为我所用。法官通常通过这样几个路径对医疗事故技术鉴定结论进行修正：

　　1、鉴定结论为不属于医疗事故的，但鉴定分析意见里留有尾巴的，即指出医方存在某些“不足”或者“缺陷”什么的，法官将这些缺陷视为法律上的“过失”。然后进行两种处理：一是参照《条例》的赔偿标准不超过次要责任的比例进行判决;二是二元化处理，既然不是医疗事故，但存在过失，适用人身损害赔偿标准按照一定的比例进行判决。

　　2、鉴定结论为不属于医疗事故，鉴定分析意见中也留有不足、缺陷等字眼，但为了防止法官见缝插针，分析意见中特别强调“不足”或者“缺陷”与患者损害无因果关系。但魔高一尺，道高一丈，法官拿出民法因果关系两分法理论，即事实因果关系与法律因果关系的两分理论，鉴定专家说的是“事实”上的因果关系，法官可以在 “法律”上进行分析。所以鉴定分析意见似乎把路封死了，但法官还是能找到出路，即认为存在“法律”上的因果关系，判决医方赔偿理由成立。

　　法官还有另外一招，来源于过失理论的模糊性，在过失大致有两种理论，一种是主观论，一种是客观论，在主观论看来，过失是针对损害结果的一种应受谴责的心理状态，这样过失本身内在含有因果关系的意思在里面，简单地说，就是有过失必赔偿，有过失又不存在因果关系，在过失主观论看来本身就是矛盾的，修正它就有了理论依据，这也是第1种情形法官不再作因果关系分析就直接下判的理论依据之所在。

　　3、鉴定结论为属于医疗事故，医学会鉴定依法一定要有个责任程度的划分，责任程度分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任，每种责任的具体判决比例各地有些差别，有的地方规定一定的幅度，有的地方就具体化为一定的比例，比如上海，主要责任为70%，次要责任为30%，轻微责任10%。法官在这样的具体比例上适当提高被视为当然，如果轻微责任按照70%比例判决则可能被认为是越权。

　　4、这是法官最不原意采取的修正措施，即自己直接进行判断，医学会鉴定不属于医疗事故，法官自己直接否定医学会鉴定，直接就判医方赔偿，如有这样的案例定会在媒体上会掀起轩然大波。

　　5、还有一种修正就是法官自己不直接介入，另行委托法医鉴定机构再进行鉴定。

　　在侵权责任法实施之前，迫于司法与舆论的压力，医学会鉴定事实上已经悄悄地发生变异，比如在上海，医患双方同意可以直接越过区级医学会直接到市医学会鉴定，区级鉴定可以到医方所在的区以外的区医学会进行鉴定，对鉴定有意见，医学会鉴定专家可以出具书面质询意见，虽然大部分是鉴定分析意见再抄一遍或者王顾左右而言他，但这些做法是与卫生部相关规定相悖的。当然还有就是有规定不遵守的，比如法医参与问题，大多数是不安排的。

　　在侵权责任法实施之后，纳入医疗损害鉴定的医学会鉴定继续变异将是不可避免的趋势。当医学会鉴定报告不再冠之以“医疗事故技术鉴定报告书”，也不再下是否属于“医疗事故”的结论，留下的是以原来的鉴定分析意见作为鉴定结论，或者改换成江苏省高院人民法院规定的医疗损害鉴定内容作结论，即对医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级作出明确认定，那在形式上鉴定二元论就不存在了。侵权责任法实施之前法官之所以对医学会鉴定进行修正，前提是二元论的存在，医学会鉴定要冠“医疗事故”的名，不是自家人不进一个门，当形式上的二元论不存在了，医学会鉴定变异成自家人，法官还对能医学会鉴定进行修正吗?

　　法官不能对医学会鉴定结论进行修正的话，因为在医学会鉴定中，构成医疗事故的是极少数，去“医疗事故”之名而保留“医疗事故”之实，医学会鉴定在鉴定规则和理念上不作改观，患方的维权之路将会变得更加坎坷，医闹或许会更加剧烈。

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