【抵押担保】不动产质押如何处理?

　　不动产质押并不为我国现行法律所承认，但是在法律实践中却存在着多种多样的不动产质押，碰到这种情况如何处理呢?由法律界来告诉您：

　　1、出质人和质权人应当以书面形式订立不动产质押合同，并载明出质的不动产。根据我国担保法的规定，质押合同为要式合同，必须履行特定的形式，即除了合同当事人设质的一致意思表示外，还必须以书面形式订立质押合同，合同才能成立。如果当事人只是以口头约定的方式设定不动产质押的，债权人即使占有了质押的不动产，也应以该质押关系不符合质押合同的形式要件而确认质押不成立。质押合同没有载明出质的具体的不动产的，因该质押合同无明确的质权指向对象，缺少质权成立的物质基础，也应当归于不能成立。

　　2、出质人对出质的不动产必须享有所有权或处分权。对出质的不动产，出质人应当具有所有权或者依法享有处分权才能出质。否则，不发生质权设定的效力。担保法司法解释第84条关于出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质，债权人不知出质人无处分权的，仍可对质物行使质权的规定，笔者认为，该规定仅适用于动产质押，而不能扩大和套用到不动产质押上来，不动产质押出质人对质物一定要有合法的所有权或处分权，否则，质押都应当认定为无效。

　　3、担保法第37条规定的不得用于抵押的财产，该财产不能用于质押。抵押与质押，除了在是否转移占有和公示方式上存有根本的区别之外，在其他方面并无本质的不同，因此不得抵押的财产理所当然也不得用于质押。如：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;被依法查封、扣押、监管的财产等等。这些财产都不得用于质押，如用于质押的，应当认定质押无效。

　　4、出质人必须将不动产移交于质权人实际控制、占有。不动产移转占有虽然比较困难，但出质人将出质的不动产移交质权人占有是不动产质押生效的要件，出质人只有将出质的不动产移交于质权人，质权人实际控制、占有了该不动产，质押才能生效。否则，质押不生效。在确定是否“移转占有”上，要把握住两条：一是移转占有为确已完成的实际占有，而不能采用间接占有、推定占有的占有方式;二是质权人占有不动产须持连续状况，直到债权消灭为止。对于以不动产设质后，质权人让出质人代为占有该不动产的;质权人占有出质的不动产后，因对质物保管困难等原因，又将该不动产返还给出质人占有的;以及质权人行使质权前放弃了对不动产占有的情况的，均应认定该不动产质押无质权设定的效力。

　　5、质权人占有的不动产，应当与质押合同载明的出质的不动产相一致。最高人民法院关于适用《担保法》的司法解释第89条规定了“质押合同中对质押的财产约定不明或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准”。笔者认为，该规定是针对动产质押所作出的，对于不动产质押，应本着合同效力从严掌握的原则，不宜参照此执行。如果合同上载明出质的不动产，与实际移交质权人占有的不动产不一样的，应当认定质押无效，质权人以实际占有的不动产主张质权的，不应予以支持。

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