部分劳动合同定性及其效力如何认定和处理？

　　社会生活中常有以下情况与无效劳动合同有关，值得我们去思考。比如：没有工商营业执照的包工头，雇佣工人从事建筑施工。发生纠纷时，除发生工伤赔偿参照国务院工伤保险条例赔偿保险待遇外，对于他们之间关系定性及其他权利义务纠纷，法律实务界通常不作为无效的劳动合同关系对待，而是认定为雇佣关系。

　　我们知道，运用民法和劳动法处理纠纷在适用法律、责任形式、责任后果方面都是不同的，按劳动关系处理往往更有利于保护劳动者的利益。笔者认为，仅仅因为没有办理营业执照，没有用工主体资格就将无效劳动关系转换为有效的雇佣关系不符合逻辑，至少侵害了劳动者本应得到的社会保险利益，按无效劳动关系处理更贴近真实也更符合以人为本思想。

　　有营业执照的个体车主雇佣司机从事交通运输通常也是按照雇佣处理。笔者认为这是典型的劳动合同关系，因为个体工商户存在用工权。对于企业法人的分支机构、机关法人的派出机构签订的劳动合同的效力问题，劳动合同法实施条例第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。可见，依法取得营业执照或者登记证书的企业法人分支机构签订的劳动合同有效。但是，如果派出所、工商所等机关法人的派出机构和内部的职能部门没有取得机关法人的授权，事后也没有得到法人的追认，笔者认为，这些派出机构没有独立财产，其行为能力、权利能力受到限制，即使加盖了派出机构、内部职能部门的印章，但若未经法人同意，其与劳动者签订合同也属于无效劳动合同关系，由机关法人承担合同无效责任。

　　此外，关于无效劳动合同的赔偿范围、具体项目，劳动法第九十七条和司法解释等虽有规定，但仍然不够具体，例如是否包括劳动者本应得到的应由用人单位缴纳的养老等社会保险费，上级仲裁委和上级法院没有明确，笔者认为这属于可得利益应当赔偿。

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