如何认定阴合同的效力？

“阴合同”又称“小合同”。是发包人与承包人在招投标过程中或“阳合同”签订之后，双方以所谓“补充协议”、“乙方承诺书”等形式出现的协议。对于“阴合同”法律效力，只要内容涉及合同的实质性条款的，因其违反法律、行政法律的强制性规定而无效。

“阴合同”作为一种私下协议，从签订的时间看有两种情形：一种是产生于“阳合同”之前；另一种是产生于“阳合同”之后。对这种不同情形的“私下协议”的法律效力应作具体分析。第一种情形的私下协议，如果因建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围，那么这种私下协议因违反我国《招标投标法》对招标的强制性要求而无效。第二种私下协议的法律效力，则需依私下协议的具体条款而定，若其内容违反了经过招标投标程序签订的“阳合同”的实质性内容，该协议或有关条款无效；若未违反实质性内容的，那么该私下协议的法律效力不受影响。这里需明确的是，何谓“实质性内容”？这是判断私下协议效力的关键所在。从我国《合同法》对受要约人对要约的内容做出实质性变更的为新要约的规定中，我们可以认为有关合同的标的、数量质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等变更，为对合同内容的实质性变更，涉及这些内容的私下协议或条款的应为无效。

但是作为在阳合同之后签订的阴合同，是否可以当作对阳合同的变更呢？根据《合同法》第77条，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。很明显，从法律的一般原理就可以知道，只要双方协商一致，变更合同是完全可以的。关键在于两点，一是事先的招投标是否是虚假的规避法律的伪装行为；二是是否出于客观的实际需要，而且是正当的合法的。比如说，其他条款不变，在材料市场没有任何大的波动的情况，仅仅对合同价格进行了大幅度的变更，就明显违反了不正当竞争法的规定。

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