【损害赔偿】怎样算“没有设置明显标志和采取安全措施”?

　　《侵权责任法》第九十一条赋予了地下工作物的施工人或者管理人以特别的作为义务，即在施工中必须设置明显标志和采取安全措施，在日常运营中必须尽到管理职责。对于设置明显标志和采取安全措施这两种作为义务，是否应当同时履行的问题，我们认为，这两项作为义务必须同时履行，才符合《侵权责任法》规定的要求，只履行其中一项义务而未履行另一项义务，仍属未尽作为义务，其行为仍具有违法性，造成损害仍须承担赔偿责任。另外，“没有设置明显标志和采取安全措施”一语，不能仅理解为没有作为，它还包括虽有作为但没有达到必要程度，即虽设置了标志，但标志不足以引起他人注意，虽采取了一定的防护措施，但该措施不足以起到正常安全防护的作用。如果这些标志的明显程度和措施充分、可靠程度足以使任何人以通常的注意能够避免损害的发生，则施工人、管理人不负责任。

　　实践中存在争议的问题是，如果施工人设置明显标志和采取安全措施后，由于第三人的行为或者自然原因造成标志和安全措施被破坏。例如，标志牌被大风刮倒，或者设置的围栏被他人拆走，致使受害人在缺乏明显标志和安全措施的情况下遭受损害，应如何处理?一般来讲，施工人不仅仅负有设置明显标志和采取安全措施的义务，还负有保护这些标志和维持这些措施的义务。因此，在标志和安全措施被破坏的情况下，一般不允许施工人以第三人的行为或者不可抗力为抗辩理由。但是，如果能够证明施工人已经尽到维护和保持这些标志和安全措施的最大努力，损害仍不免发生，则可以免除或者减轻施工人应当承担的损害赔偿责任。

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