软件的知识产权保护及商业软件、开源软件知识产权分析

　　(一)知识产权制度对软件产业及国民经济的推动

　　历史经验表明，知识产权是促进技术进步，发展经济的有力手段。世界知识产权组织总干事卡米尔伊德里斯驳博士在其著作《知识产权：促进经济增长的有力手段》为我们形象地描述了知识产权推动经济发展的基本模式：提出问题--运用知识解决问题--实现创新--实现知识产权--新技术新产品新方法诞生--经济得到推动和增长。

　　1、知识产权--推动科学技术和国民经济以及社会进步的重要法律制度。

　　(1)知识产权是科技、经济与法律相结合的典型形式

　　当今世界，科技进步、经济繁荣、法制弘扬作为人类的共同追求，越来越紧密地联系在一起，成为衡量一个国家综合国力和文明程度的重要标志。

　　法律本身不能直接带来科技的进步和经济的繁荣，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)为科技进步和经济繁荣提供必要的条件和适宜的环境，促进和保障科技进步和经济发展。

　　(2)知识产权机制是促进和保障技术进步和经济发展的重要法律机制

　　首先，知识产权制度具有激励机制。这是知识产权机制的最基本、最主要的方面。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定时期内带有一定程度的垄断性质的专用权，其结果正如前美国总统林肯所说的“在天才之火上添浇利益之油”。

　　其次，知识产权制度具有调节机制。在保护知识创造者的利益的同时，又促使知识的广泛传播和有效利用，激励创新是为了造福社会，无疑是有利于促进和保障科技进步和经济发展的。

　　再次，知识产权制度具有规范与保障机制，维护市场公平交易的竞争秩序。

　　(3)知识产权已经成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段。

　　知识经济的发展必然走向经济全球化。全球经济的概念不仅是指有形商品、资本的流通，更重要的是知识、信息的流通。各国综合国力的竞争在很大程度上转化为人才、知识、信息的竞争，集中表现为知识产权的竞争。温家宝总理2004年6月指出“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。

　　对于软件这种集中凝聚着智力创新的“无形”产品和服务，知识产权制度在促进软件产业的迅猛发展中起到了举足轻重的作用。如果没有对知识产权的保护，软件产业就不可能发展成今天这样朝气蓬勃的产业，广大的计算机用户也不可能得到，并且正在更多地获得如此丰富多彩、得心应手、功能齐全的软件产品和服务。

　　2、著作权(版权)法保护对软件产业的促进。

　　上世纪八十年代以来，软件产业发展的经历表明，版权保护在促进软件技术创新，产品流通和使用，乃至整个产业发展起到了重要的作用。

　　据信息产业部电子知识产权咨询服务中心和中国软件行业协会“中国软件产业发展环境调查报告”，软件盗版是制约我国软件产业发展最重要的因素之一。另据IDC对全球57个国家和地区的影响以及因实施和加强版权保护为国家带来的经济效益的评估分析报告，软件盗版率与IT行业在GDP中所占比重明显的反比关系。

　　IDC报告还认为：打击盗版，提高软件保护水平，IT行业的快速增长不仅能够持续，还可以加速。

　　需要指出的是软件盗版不仅严重危害商业软件的发展，而且也危及开源软件的发展。据我们调查了解，国内有相当数量的计算机用户在购买预装了Linux的计算机后，将Linux舍弃不用，私自安装了盗版的Windows，这说明具有“价格优势”的Linux仍“敌不过”盗版。

　　3、呈现扩大趋势的软件专利保护

　　与著作权相比，专利保护的特点是保护期短、保护力度大，需公开技术。

　　以专利保护计算机软件的优点是专利权是一种绝对权、对世权，且专利保护延及过程和方法，所以专利法的保护力度远强于著作权法，对技术具有更强的垄断性。软件的专利不但对商业软件有重要影响，对开源软件的影响也是绝对不可忽视的。除了版权法、专利法之外，软件的知识产权还涉及商标法、合同法、反不正当竞争法等多部法律，这些法律从各个方面实现对软件的全面保护。

　　(二)软件流通机制—知识产权许可证制度

　　软件的价值只能通过知识产权体现。根据知识产权的一般规律：这种价值是通过法律授予权利人的一定的专有权利，然后借助权利的使用许可合同制度来实现，最后达到他人及社会公众对其成果的共享，同时软件企业可以收回前期开发等投资，继续开发、升级以及推出新产品，并且获得利润。最终形成一个良性循环，推动产业和经济的发展。

　　商业软件和开源软件(自由软件)在版权法的意义下，主要是他们在流通机制方面使用的许可证不同。软件可以按照版权的许可证，大致分成商业软件、开源软件(自由软件)和公有软件三大类。

　　(三)商业软件许可证分析

　　在一定程度上讲，软件的使用许可费是软件实现其经济价值的重要途径。通过软件的使用许可费，商业软件企业得以收回成本，获得利益，并继续开发新产品，或不断提升软件的性能和品质，形成良性循环。由于面对各种市场需求，企业不但需要开发出各种软件产品，提供各种软件技术服务，而且迫使企业采用各种的使用许可证和价格，进行竞争，从而形成了一个充满活力的软件市场和不断发展的产业。

　　- 商业软件的许可证一般明确许可方的版权归属、法定权利并比较完整地保证了软件开发者的权益。

　　- 商业软件一般提供瑕疵担保，违约责任。

　　- 商业软件许可证针对不同的环境和被许可人(用户)提供各种不同的文本。

　　- 越来越多的商业软件许可证中包含了如安装、培训、运行支持、排错性维护和版本升级等技术服务的内容。明确约定由谁负责提供服务，是否收费，即技术服务费用是否含在许可费用中，或者需要另行收费等。

　　(四)开源软件及其许可证分析

　　“开源软件”源自于“自由软件”，“开源软件”与“自由软件”的主要区别在于给出定义的角度不同。“开源软件”(Open Source Software，也有译为“公开源代码软件”)是技术层面上的定义，即源代码是公开的。而“自由软件”则是知识产权许可层面的定义，即被许可人可获得很大程度的自由。

　　开源软件(自由软件)的基础仍是版权法，开源软件(自由软件)仍是享有版权的。

　　开源软件与传统商业软件的基本区别在于两者许可证或许可方式的不同。

　　目前，经OSIA认证的开源软件的软件许可证已增加到约60余种。

　　根据开放源代码首创行动组织的开放源代码的定义(The Open Source Definition)，该组织对开源软件及许可证的认定标准有如下几个方面：

　　- 发布的自由

　　- 关于对源代码的要求

　　- 关于演绎作品

　　- 关于源代码的完整性

　　- 不得歧视任何个人或团体

　　- 不得歧视任何应用领域

　　- 关于许可证的发布

　　- 关于程序的部分

　　- 许可证不能影响其他软件

　　典型的开源软件许可证分析

　　GPL许可证

　　GPL许可证是自由软件联盟GNU的开发源码软件许可证的一种，是开放源码软件领域最富盛名的一种许可证，同时，GPL也是开放源码软件领域对被许可人权利限制最严的许可证，它集中体现了纯粹的Copyleft精神，但究其实质，GPL仍是美国自由软件基金会用以保护他们所创造的软件的一份著作权声明文件。

　　GPL首先是承认软件的版权——软件有原始的版权所有者，然后纳入自由软件的版权许可约束。在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由权利的要求。GPL许可证最重要的特点在于它要求根据GPL许可证发布的软件(如：最有影响力的Linux)修改、翻译的演绎作品，甚至只要其任何一部分代码是以GPL发布的，那么全部程序也必须受GPL许可证的约束，即继续遵守GPL许可证的规定，有些人将其称为GPL的“病毒效应”。从这点讲GPL许可证确实是最充分的体现了“Copyleft”的自由精神，但同时带来的影响是给GPL许可证发布的开源软件，特别是Linux的商业模式带来了巨大的障碍。

　　BSD许可证

　　相对于其他开源软件许可证，特别是GPL许可证，BSD(Berkly Software Distribution)许可证可能对被许可人来说是最“宽容”的，虽然BSD许可证具备开源软件许可证普遍的要求，但BSD许可证只要求被许可者附上该许可证的原文以及所有开发者的版权资料。通俗地说，BSD许可证看重的是“名”，在“利”方面，BSD许可证给与被许可者充分使用(包含商业使用)源代码的权利。它提出：“这些就是源代码，被许可人做任何他想做的任何事情，我们不会介意，只要被许可人在试用和销售与本源代码有关的产品不要忘记标明我们的劳动。”也就是说，只要标明了源代码的出处，被许可人可以将其用在自己的软件中，按自己的要求(包括按照商业软件的方式)再发布或再许可等。

　　BSD许可证完全不会产生像GPL许可证那样的“病毒效应”，为开源软件，特别是作为学校、公共科研机构科研成果的开源软件转化为产品等充分利用敞开了大门。

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