开源软件与商业软件知识产权的有关问题的分析

　　(一)关于源代码开放问题

　　1、计算机程序的源代码、目标代码都享有版权法保护，源代码开放并不意味着其不受版权保护

　　我国《计算机软件保护条例》规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”WTO《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》第10条第一款规定：“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”因此，无论是源代码形式或者是目标代码形式，在版权法的领域内，软件的这两种形式是同一作品，都享有受版权保护。

　　2、是否公开源代码取决于软件权利人的选择

　　在版权法中，向公众公开(提供)软件的源代码属于软件权利人的“发表权”范围。

　　发表权是指：“决定软件是否公之于众的权利”。根据法律授予的这一权利，软件权利人有权，而且只有他有权度额定其软件是否公开发表，何时发表，在何处发表，以何种方式发表和以哪种形式发表。开源软件向公众提供源代码，是原创者(权利人)基于法律赋予其发表权所做出的选择;同样商业软件开发商不公开源代码，只以目标代码形式向公众提供软件程序，也是基于法律做出的选择。

　　3、技术秘密和反向工程

　　商业软件之所以不公开源代码，其主要因素是保守其中的技术秘密，在一定时间内在市场竞争中保持优势。虽然法律上允许商业软件不公开源代码，但是根据版权法和有关保护技术秘密法律的基本原则，他人通过对其合法持有的软件目标代码进行反汇编、反编辑等反向工程，以获得源代码中的必要信息，属于法律允许的“合理使用”。

　　4、商业软件开放源代码之势

　　对于一般计算机用户可，特别是个人用户来说，是否公开源代码意义不大，他们关心的是软件功能、价格和服务等。软件的更新、发展很快，使得包括竞争对手在内的其他软件开发者很难通过反向工程，及时了解软件的结构、开发思路等必要信息，他们只能面对一个不透明的“黑盒子”;这显然引起了人们，特别是相关软件开发人员的不满，这种不满不仅仅体现在人们试图处理程序的本身，而且还体现在开放与之进行交互的程序时，在这种情况下，出现要求商业软件公开源代码，特别是要求公开操作系统源代码的呼声就不难理解了。

　　面对这样的现实和趋势，特别是面对一些大客户和相关软件开发商的需求，不少商业软件企业也开始改变其过去对源代码保密的态度，他们有条件地向特定客户“开放”源代码，例如：微软的知识产权许可计划，苹果公司的Apple公共代码许可证，Sun系统公司的Siss1许可证和Sun的公共许可证，IBM公共许可证，Jabbercom公司的jabber开源许可证等。

　　伴随着商业软件“源代码”开放之势，商业软件还出现了一种向学校、科研机构乃至软件商无偿或有偿提供部分软件专利使用权的作法。

　　商业软件的“开放”趋势说到底是软件企业吸引用户，扩大市场份额寻求更高商业利益和竞争地位所采取的新的经营模式，从中我们可以清楚地看到市场的导向和市场经济规律的作用。这是市场竞争环境下，商业软件公司权衡利弊，作出的一种选择。当然对消费者来说，也是一个有利的结果。

　　(二)关于软件开发过程中的版权问题

　　开源软件和商业软件的区别还在于两者采用不同的开放模式，但由于开源软件和商业软件都是以版权法为法律基础，因此两者的开发过程都应遵循版权法的基本规则和法律的有关规定。

　　1、在市场经济中，产权明晰清楚是保证经济健康发展的基本条件之一

　　一个在正规的商业软件开发厂商，都要依据法律，采取一系列法律程序，权利转让许可措施以及知识产权管理制度，以确保其软件权属合法有效，规避侵权风险。

　　正规的软件公司会依照法律的规定，在公司内部建立严格的知识产权管理制度，与雇员签订合同明确规定，雇员在公司工作期间所开发的软件的版权及相关权利属于公司所有。

　　软件公司如果需要委托他人(包括非公司雇员或其他开发企业)为其开发软件，将明确界定该软件的版权及相关权利的归属。

　　在直接使用或者以他人软件为基础进一步开发的软件产品情况中，软件开发商往往事先取得合法授权，或者干脆买断版权。

　　正因为开发过程中一系列法律程序和措施的保障，商业软件开发商才得以在其推向市场的软件产品的许可证中宣称对该软件依法享有版权并对此负责。

　　2、开源软件开放过程中需要解决的版权归属问题

　　开源软件的开发是一个长期积累过程，通常是由一群彼此之间没有正式联系的人共同开发的，每个人都为最终的软件做一部分贡献。这种特定的开发模式，加上较少的法律程序、措施和制度的保证，很容易产生开源软件的权利归属十分复杂和混乱的局面。按照版权法的规定，开源软件这类由众多开发者共同开发的软件作品属于合作作品。

　　按照GPL等许可证协议开发的开源软件，除了开始的许可证的颁发者(或原始开发者)以外，其他后续参与开发的人员，只是一个被许可者，以及下一轮许可者，无论其开发的贡献有多大，都不是真正意义上的版权所有者，即不能对其开发部分，更不能对该软件整体充分行使版权。

　　从另一个角度来分析，开源软件又可归属于版权法中的演绎作品。但是在GPL等开源软件许可证的约束下，开源软件的众多演绎作品的开发者除了可以在其演绎作品上表明身份之外，没有了任何支配权。从这个意义上来说，除了开源软件初始许可证颁发者之外，任何其他参与开源软件开发的人都不是真正意义下版权所有者。

　　如果原始许可证颁布者单方面撤销或者修改许可证，那么后续的开发者，无论是作为共同开发者也好，还是作为演绎作品的作者也好，将处于十分尴尬的地位。

　　3、开源软件特定的开发模式容易产生版权诉讼的“陷阱”

　　开源软件开发的参与者众多，但没有严格的检验，也没有人为此提供担保。

　　2003年，在美国发生的SCO　VS　IBM案引起了开源软件支持者的强烈不满，恰恰说明其对Linux乃至整个开源软件运动产生十分重大的影响：一旦SCO指控IBM的违约事实成立，IBM对开源软件组织所做的代码贡献就失去了法律基础。Linux系统核心部分的合法性将丧失。将直接波及全球的Linux用户。

　　(三)软件专利——难以回避的问题

　　当前在实行版权保护的同时，专利已经成为一个新的软件保护的重要途径。软件专利已成为商业软件和开源软件都难以回避的问题。

　　专利法对于软件的保护力度大于版权法，它保护的是体现其发明创新的技术方案。因此其他人只要沿用其技术方案，即使完全重新编码也不允许。因此，专利保护能更强有力地促进软件技术的创新。但是作为一个“双刃剑”，从另一个方面，它对后继的软件的开发者的限制也更大，后继者或竞争对手试图避开专利开发同类软件的难度明显提高。近年来，国内外涉及软件专利纠纷的案子不断发生。GPS、RPFID、多媒体、操作系统、浏览器、杀毒软件、电子商务等各个领域都已经爆发软件专利诉讼，Oracle、SAP、SUN、Microsoft、Adobe、Macromedia、英特尔、Kodak、HP等公司都先后卷入软件专利诉讼。

　　开源软件一开始对专利是采取完全排斥和抵制态度的。Richard的GNU计划书还专门提到了这一点，他认为“自由软件面对的最大威胁就是软件专利”。然而，“树欲静而风不止。”当一个不受GPL约束的第三人拥有某项软件专利，而开源软件的原始开发者或后续的修改这在程序或其他衍生作品上一旦使用了这项技术，将不可避免地面临专利侵权的风险。

　　美国开放源码风险管理公司(OSRM)2004年8月初公布的调查结果表明，可以Linux为对象引发专利侵权纠纷的美国专利共有283件，这些专利中IBM有60件，HP20件，红帽(Red Hat)公司等部分专利持有人已向Linux阵营授权。其他专利持有人也有表示不提出专利要求的，但由于美国的专利保护期长达17年，一旦时机成熟或者出于某种需要，只要任何一家或二家专利权人对Linux启动多涉及的核心专利侵权诉讼，Linux大批开发尚、经销商将会受到重创，缺乏专利筹码的Linux面临着难以回避的专利风险。

　　开源软件的源代码开放状态，使得开源软件比封闭源代码的软件更容易招至软件专利的侵权诉讼。对此，开元软件界也开始利用专利制度来应付。主要的办法有：1)鼓励主动申请软件专利后在开源软件许可证下发布，即申请专利做防御;2)尽早将软件开发的发明思路在公共论坛发表;3)在技术上使软件结构易剔出侵权代码;4)出现软件专利侵权诉讼时，开源社区一起提供能有效推翻其专利权的证据等。

　　(四)关于“开放标准”问题

　　在当今IT市场高度竞争和IT技术广泛应用的环境下，对于不同系统及部件之间的实现互操作性已经成为业界和用户迫切希望解决的问题。在信息技术领域内，互操作性主要被理解为使用不同的相异的IT产品和服务可交换和使用数据及信息，从而在信息系统和网路中共同发挥作用的一种能力。解决互操作性有很多种方式，而最重要的办法之一就是提供技术标准。特别是“开放标准”。

　　1、“开放标准”和“开放源代码”不是一个概念。

　　考虑解决互操作性时，首先应该考虑“开放标准”。例如：Tcp/ip，GSM，HTML等开放标准的制定和开放使用，较好地解决了互联网和相关IT技术的互操作性，促进了互联网的发展。“开放标准”一般是指：“具有以下特点的技术规范”。

　　①开放标准的开发、维护、批准和认可应该是对所有存在的利害关系的参与者公开透明的;

　　②开放标准的公开不附带任何限制，并提供充分的细节以完整理解该标准的范围和目的;

　　③任何感兴趣的方面使用和实施标准时，可免费公开获得该标准或只需支付合理的费用;

　　④对标准执行中必须使用的专利等知识产权，实行公正、合理、无歧视性的(RAND)待遇。

　　就软件的互操作性而言，“开放标准”最重要的应该是开放“接口信息”，包括“数据格式”和“协议”两种典型的信息。对这两类信息的使用应该是公开、透明，免费获取和只收合理费用。尽管软件开放的接口信息中包含了产品相关的重要信息(即数据格式和协议)，但其中并没有披露详细的设计信息、确切的执行描述，软件源代码或其他类似的信息。显然，“开放标准”和“开放源代码”是两个截然不同的概念。开放源代码软件作为一个具体的软件，并不是一种“标准”或“规约”，两者不应被混淆。在软件业中，“开放标准”是一个对所有人来说，可以合理和非歧视的许可获得的技术规范，它有助于所有的软件开发者创造可互操作的产品。

　　无论是开源软件，还是商业软件，都可以很好地执行开放标准;而且开源软件与“开放标准”没有必然的联系，并非所有的“开源软件”都必然支持广泛应用的开放标准，或保障不同铲平和服务之间互操作性。在一定程度上，由于开源软件开发和流通模式俄“自由性”，可能反而影响其各种版本之间的兼容性及保持其互操作性。相反，一个标准可以是私有的，但仍然开放，只要它是可以公开获得的，而且获得的条件是合理和非歧视的并事先在合同中予以明确的。

　　总之，开放标准将促进不同软件产品与服务之间的互操作性与数据交换，但“开放标准”与“开放源代码”是两个不同的概念，开放标准与软件的开发模式无关，既可以适用于开源软件，也可适用于商业软件。

　　2、市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。

　　我国有人士提出制定“国家Linux标准方案”通过国家标准争取市场主动，甚至通过推行国家标准参与世界市场。这种观点忽视了标准的基本原则，同时也没有看到技术标准的基础是技术和市场实力。

　　国际标准组织关于定制国际标准的基本原则是：

　　(1)利益一致原则：厂商、销售者、用户和消费者组织、测试实验室、政府、过程技术和科研组织等等，所有的方面利益和意见都需要考虑到。

　　(2)全工业范围的原则：能满足全球范围的产业和用户对标准的需要。

　　(3)市场自愿的原则：国际标准化是市场推动的，因此，参与执行都实施自愿原则。

　　这些充分体现了技术标准也必须遵循市场经济的原则，标准的制定于实施应主要由市场来决定，由市场中的各个参与者，包括企业和用户自愿决定是否参与。一个标准的成功与否取决于许多特定因素，如：特定的技术，市场和时间，而关键在于其应用的广泛和普及，即市场对其接受或欢迎程度。也就是说，市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。理论上，每一家企业都可以制定技术标准，但是只有具有强大市场力量支持的技术标准才能流行。技术标准不只是技术的竞争，更是市场力量的竞争。市场力量可以保证技术标准的推广，也可以保证技术标准的不断发展。

　　政府和行业机构在推动技术标准，特别是开放标准方面可以起到重要作用，但这种作用也应遵循市场经济规则，主要应体现在建立技术标准的市场机制。在市场机制下，鼓励国内相关企业以自愿的原则形成利益共同体，共同制定与推行国内技术标准的制定和发展，保障标准的公共性和开放透明以及市场的公平竞争。切忌以国家标准的名义强迫所有企业和整个市场接受那些没有得到行业广泛支持的标准，而且也不宜将已经得到认可的“事实标准”通过行政力量排除出市场。

　　(五)关于软件的成本、价格及盗版问题

　　1、软件使用的价格主要是指使用许可费和服务费用，并且是由市场决定的。

　　在按照一般的思路分析产品的价格时，人们往往首先从该产品的成本出发。由于软件的复制成本极低，几乎可以忽略不计，因此在计算软件的成本时，主要考虑软件的开发成本、市场经销成本和服务成本。他的实际成本很高，是一个高投入的产品。

　　软件又是一个高风险的产品，一个高投入的软件产品，并不能保证其一定能被市场所接受，加上软件盗版的影响，结果很可能“颗粒无收”。上世纪九十年代，IBM花巨资开发的OS2操作系统，没有取得成功是个很典型的例子。这种“风险成本”软件企业只能在“成功”的软件中分摊。

　　软件作为一种新型的“无形”产品，其价格的定位取决于多种因素的综合作用，而起决定性的是市场。如果单纯从“成本”角度来考虑的话，如果一个软件的开发等实际成本为1亿元，如果该软件销售100份，则分摊到每个软件将是每个100万元。如果该软件能销售100万份的话，由于制作成本极低，服务费用相对增加有限，每个软件将只分摊成本100元。另外，市场需求和竞争是更重要的因素。譬如：同一个软件在产品刚上市阶段和若干年后，新版本和旧版本价格会有很大区别。市场上零售报价与集体许和或随硬件许可差别很大：不同的软件，技术水平高受市场欢迎的产品价格可能高于不太受欢迎的产品：需要服务少的产品价格高于需要服务多的产品，可通过服务另外收费;有与之竞争产品的软件价格会低一些;知名品牌的软件价格也会高一些。总之，在充分竞争的市场中，软件价格主要由市场决定。

　　2、当前的主要倾向是缺乏对软件价值的正确认识。

　　软件的价值被低估是当前软件界比较普遍存在的问题。一些系统集成企业反映，“重硬轻软”，缺乏对软件价值正确认识仍然是目前信息化建设较普遍存在的现象。“打价格战，恶性竞争”的现象时有发生。其结果导致不仅软件企业不堪重负，产品和服务质量难以保证，最终损害的还是用户。

　　这种“重硬轻软”的认识实质上体现了社会仍存在的传统“农耕社会”的价值观。低估软件的价值，看不到软件等知识产品对生产、工作以及生活带来的倍增效益，显然与当前日益信息化的社会是格格不入的。

　　3、打击盗版，建立合理体现软件价值的健康市场环境，才能有效地发展我国软件产业。

　　导致盗版的原因不是软件价格，而是对软件价值的“漠视”。

　　盗版不但侵害了商业软件，同样也严重妨碍了开源软件的发展。

　　目前国内不少用户取得了Linux等开源软件的许可，不少计算机也预装了Linux等开源软件。但十分遗憾的是，其中有相当大部分用户真正使用的还是盗版的Windows或其他商业软件，而一个不被用户真正使用的软件，是难以持续发展的。

　　我们认为，针对当前软件价值没有被正确认识的情况，应大量宣扬软件的价值，实事求是地告诉公众。建设信息化系统，不但要有硬件投入，还要在软件投入，不但在前期软件许可费方面的需要投入，在以后使用过程中还需要升级、维护、后续服务等方面的投入。只有努力建立合理体现软件价值的健康市场环境，我国的软件企业，无论是商业软件企业，还是开源软件企业才有可能参与竞争，我国的软件产业才能有效发展。

　　(六)开源软件商业化与软件市场流通模式多样化趋势

　　今年来，探索开源软件的商业模式，实现开源软件企业的赢利，已经成为开源软件十分关注的问题，从而形成了开源软件的商业化趋势。

　　1、GPL许可证对开源软件商业化的障碍，Linux等开源软件企业的商业模式。

　　GPL许可证是开源软件中最重要的、最充分的体现开源软件“自由”精神的许可证，同时给Linux等由GPL发布的开源软件的商业应用带来了相当困难，其突出表现在Linux的桌面产品方面赢利模式乏力。

　　为了克服GPL许可证带来的障碍，Linux等开源软件企业正在探索多种的商业模式。

　　nLinux等开源软件在企业级和行业应用中提高服务等附加费用。

　　n通过与独立软件开发商、系统集成商、硬件制造商及服务提供商等联合，增加他们的商机和市场，间接的赢利。

　　n随着信息家电的不断发展，嵌入式软件拥有巨大市场需求，Linux等开源软件的源代码开放易剪裁和免费的特征，使其在嵌入式软件领域将大有作为。

　　2、以BSD等许可证模式的开源软件商业化

　　BSD许可证模式为开源软件的商业化应用提供了很好的便利。与GPL许可证不同，BSD许可证的软件无需一定在BSD许可下发行。他允许他人使用、修改和再发行软件的源代码和目标代码，允许他人可以将原软件和自己的源代码结合开发出新的产品，派生的软件作品可以开源方式，也可以传统的非开源的商业软件许可方式发行。BSD许可证模式十分便于软件企业将其发布的开源软件在科技成果转化成市场所需要的产品，在商业化或赢利模式方面几乎没有障碍。另外由于BSD许可证模式不排斥商业软件，有利于软件之间，特别是商业软件之间的兼容，有利于相关开源软件本身应用领域的拓展。