论强制许可制度的实施与完善

　　一、 强制许可制度产生的哲学基础：

　　1、 卢梭的“社会公益”理论

　　卢梭是18世纪法国著名的启蒙思想家。他以社会契约为基础，提出了财产权的正义理念。在卢梭的财产权观念中，平等不是指财富的程度应该绝对平等。他并非要 绝对破除现有的个人所有制，因为那是不可能的，而是试图将它限制在最狭隘的界限之内，给它一种措施、一种规矩、一种羁绊，并使它始终服从于公共的幸福。⑵ 卢梭主张财产和正义的概念同时产生，把正义和财产权联系到了一起。在他看来，所有权已经确定，即使得财产成为真正的权利，也同时产生对个人的限制。⑶他还 在他的社会公益理论中反复强调“共同利益”、“公共幸福”思想。“公益必须从全体出发，才能对全体都适用;并且，当他倾向于某个别的、特定的目标时，它就 会丧失它天然的公正性。”⑷

　　可见，卢梭的“社会公益”理论为知识产权制度的产生了深远的影响，也在一定程度上奠定了知识产权限制制度的理论基础并提供了理论支持。

　　2、 扎霍斯的“抽象物”理论

　　“抽象物”是扎霍斯在知识产权哲学研究中经常使用的一个基本范畴。他以权利的客体不同区分财产的有形与无形。“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣布它不存在。知识产权中的抽象物

　　采取了一种法律虚拟的形式。”⑸

　　扎霍斯通过对近代英国法的分析，阐述了知识产权制度存在的正当性理由。但是他又提出，一个发明或者一个作者只能期待某种高于其他人的暂时优势，这一优势的 性质乃是一种特权，但绝不能超越这一特权。倘若市民社会对独占权利进行无限制的追逐，抽象物利用中所隐含的人身依赖关系就会产生一种危险，即这种财产权制 度在社会共同体中不是促进自由而是限制自由。扎霍斯认为：“知识产权是一种有碍自由的特许权。”⑹ 扎霍斯得出这样的结论不是对知识产权制度的否定，而是从一定层面上对知识产权制度产生的深远且在某一方面可能产生的不利影响提出警醒。强制许可正是解决扎 霍斯疑虑的制度。

　　此外，很多哲学家和法学家都对专利权权利限制问题进行了大量的探讨。孟德斯鸠的“法律自由论”、格林的“国家有限干预论”以及密尔的“防止对他人侵害”等学说都试图为社会限制权利与自由规定一个合乎理性和正义的准则。

　　知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制，反对仿、靠、冒、盗。知识产权制度绝非无弊端。⑺既然人们已经认识到了知识产权制度在某些方面可能带来的弊端，这样强制许可制度便为其自身存在找到了合理的理由。

　　二、 相关国际公约对强制许可制度的不同规定

　　1、《巴黎公约》对强制许可制度的规定：

　　专利权强制许可制度最早出现在《巴黎公约》第5条A款第2项的规定：“本联盟各国都有权利采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有 权而可能产生的滥用，例如，不实施。”⑻《巴黎公约》虽然把“不实施”作为专利权人滥用专利权利的行为，但是并没有对“实施”作出合理界定，各成员国可以 在国内法中规定实施的定义。显然，《巴黎公约》对强制许可制度的规定其目的是为了防止专利权人滥用权利(指不实施)。这一规定明确表明，当时国际社会已有 建立强制许可制度防止专利权人滥用其权利的理念，以保证权利人利益和社会公众利益的平衡。然而，发展中国家大多主张实施的定义是制造专利产品和使用专利方 法，进口专利产品不是实施。而发达国家则担心发展中国家以强制许可作为一种武器来维护其自身的利益，削弱对专利权的保护，从而影响发达国家的利益，因此发 达国家积极主张严格限制强制许可的条件，尤其要取消“进口”不是实施的提法。⑼

　　2、TRIPS协议对强制许可制度的规定：

　　鉴于发达国家和发展中国家在强制许可问题上存在长期争论,WTO 在其《与贸易有关的知识产权协议》(the Agreement on Trade - Related Aspects of Intellectual Property Rights ,以下简称TRIPS 协议) 第31 条对强制许可作了“折衷”的规定。该条共包括12个款项,对强制许可制度的使用权、使用费、条件限制、救济程序等作了规定。⑽与《巴黎公约》相比，规定得 更加详细具体。但是TRIPS协议第31条并没有以专利技术的实施与否作为批准强制许可的条件，而在第31条b项中规定“只有在使用前，意图使用之人已经 努力向权利持有人要求依合理的商业条款及条件获得许可，但在合理期限内未获得成功，方可允许这类使用。”这表明强制许可制度的设立从当初主要是为了防止专 利权人滥用权利(指不实施)，转变为主要是从维护国家利益和公共利益，促进专利技术的推广应用出发而采取的一种保障措施。⑾ 此外，TRIPS协议第31条除规定了合理条件强制许可外，还有公共利益强制许可、依存专利强制许可、集成电路布图设计强制许可等内容，并作了详细的限制 性规定。另外，TRIPS 协议第 17 条规定，“关于对这些发明的专利的授予和专利权的享受不应因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而有差别。”也就是说，专利权人进口专利产品 和专利权人在本地制造专利产品应一视同仁，明确排除了以未在本地制造、使用为理由而批准强制许可的可能性。从而解决了《巴黎公约》中遗留的关于专利实施的 问题。

　　3、《多哈宣言》对强制许可制度的规定：

　　TRIPS协议可以说是发达国家的利益取得了胜利，国际社会不得不接受他们提出的国际知识产权保护体系，而多哈宣言作了关于知识产权与公共健康之间的权 衡，并且表示了明确的立场。按照专利制度的一般原则，任何人要实施他人专利，应当获得专利权人的许可，并支付报酬，否则就构成侵权。对于药品专利，也是如 此。这一原则就为公共健康问题的解决带来了潜在的障碍：当出现公共健康问题(如禽流感等传染性疾病的流行)，而且预防或者治疗相关疾病的药品被授予专利权 的情况下，由于该药品的生产、销售均需获得专利权人的许可，该药品就无法由专利权人以外的企业自由生产、销售，使公众无法以低廉的价格迅速及时地获得该药 品。面对发展中国家每年1 400万余人死于传染性疾病的严峻现实,WTO的合法性越来越受到挑战:是维持TRIPS协定对药品专利的高标准保护而漠视人们的生命权,还是从保护人权 角度出发发展TRIPS 协定从而为维护公共健康提供法律便利?WTO 明智地选择了后者。⑿2001年底，在卡塔尔首都多哈召开的WTO第四届部长级会议上，知识产权与公共健康问题成为一大棘手问题。与会代表就TRIPS协 议与公共健康问题进行了三天的谈判，最终达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》(以下称《多哈宣言》)，明确了WTO成员政府采取措施维护公 共健康的主权权利。《多哈宣言》第6条规定:“认识到在制药领域生产能力不足或缺乏生产能力的WTO 成员方在有效实施TRIPS 协定下的强制许可方面可能面临的困难,我们指示TRIPS 协定理事会在2002 年年底前找出这一问题的迅捷解决办法,并向WTO 总理事会报告”⒀。这一款规定即构成著名的“第6 条款问题”。

　　4、《总理事会决议》对强制许可制度的规定：

　　由于发达国家与发展中国家在这一点上存在较大分歧，一直拖到 2003 年 8 月 30 日 WTO 成员政府才就这一问题达成协议，即《关于实施多哈宣言第6 条款

　　的理事会决议》(以下简称《总理事会决议》) 。该文件规定对于缺乏药品生产能

　　力或药品生产能力有限的贫穷国家,可以进口其他成员方通过强制许可而生产的廉价仿制药品。这一规定实际上豁免了出口方实施强制许可只能主要满足国内市场需 要的义务,从而有利于贫穷国家在必要时更容易进口用于治疗艾滋病等重大传染性疾病的廉价仿制药品。这是对TRIPS 协定和《TRIPS 协定与公共健康多哈宣言》(以下简称《多哈宣言》) 的一个重大发展。该文件的实质意义在于突破了TRIPS协议第31条(f)1的限制，至少从理论上解决了缺乏或没有药品生产能力的国家的公共健康危机。该 文件称：“特定条件下出口方成员为生产必要药品并将其出口至‘合格进口方成员’而颁发强制许可的，其在 TRIPS 协议第 31(f)条项下的义务被免除”。如果说《多哈宣言》的政治意义远远大于其法律含义,那么《总理事会决议》则更多地从法律操作层面上界定了最不发达国家和 发展中国家进口仿制药品的权利。从《总理事会决议》的内容可以看出,在第6条款问题解决方案的法律争论中,发展中成员的一些主要法律观点得到肯定,如对于 疾病范围的确定问题、合格进口方的界定标准、国内市场定义的解释、TRIPS 协定第31 条(h) 款义务的豁免等问题, 可以说《总理事会决议》是发展中国家集体团结的胜利成果。

　　三、中国专利法对强制许可制度的相关规定：

　　我国《专利法》对强制许可制度也做了明确的规定。为了与强制许可制度的发展保持一致，我国《专利法》在1992年和2000年的两次修订中，都对强制许可制度进行了调整，因此，我国《专利法》中的强制许可制度也经历了一个发展过程。

　　我国在入世之前已对知识产权法律按照TRIPS重新作了全面审视，关于强制许可的批准与司法监督，也已与TRIPS 完全一致。⒁我国专利法第48条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许 可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第49条规定:“在国家出现紧急状态或者非常情况时， 或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第50条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前 已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的 申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实 施后一发明或者实用新型的强制许可。”⒂

　　加入WTO 时,中国入世议定书规定了中国在专利领域的义务。议定书第275 段有具体的规定，即中国将在2000年修改实施的专利法基础上,进一步通过专利法实施细则保证有关强制许可的制度完全符合TRIPS协议第31条的规定。 从总体上看，我国在知识产权方面履行了加入WTO的各项承诺，修改完善了相关法律法规，在强制许可制度方面基本与TRIPS协议保持了一致。

　　四、强制许可制度的实践

　　自《巴黎公约》中规定了强制许可制度以后，纵览世界各地，到目前为止已经发生了不少强制许可实施例。其中南非成为TRIPS生效以来第一个实施专利强制许 可的国家。1997年12月南非通过了《1997年药品与有关物质法》，授权南非有关部门从事两种受到争议的行为。第一，平行进口，即所谓的“灰色市场” 零售的一种形式，允许进口商从可以找到的最廉价来源购买药品，而不管专利所有者是不是同意他们这么做;第二，强制特许，允许南非政府许可本地公司制造廉价 版本的药品，而这些药品的专利权其实属于外国公司。从而导致1998年2月，由一个南非制药团体牵头，40家药厂组成联盟，联合提起诉讼。诉讼的关键法律 主张是，新的法律，即《1997年药品与有关物质法》是违反宪法的，因为它赋予南非卫生部长广泛的权力，完全不把这个国家的专利法放在眼里。但是跨国巨头 们最终败走南非，因为他们陷入“专利权是不是比人命重要”的国际社会道德围攻中。在这种情形下，跨国巨头们转头向自己政府施压，要求完善 TRIPS 协议。这也在一定程度上促成了多哈会议上《关于知识产权与公共健康问题的宣言》的发表以及后来关于实施药品专

　　利强制许可制度的最后协议的通过。⒃

　　此外，与公共健康相关的知识产权国际争端涉及到强制许可制度的实施还有：跨国医药公司与南非的贸易争端;美国与巴西的贸易争端;美国和加拿大的炭疽病毒危 机等。具有讽刺意味的是，强制许可的本意是保护弱者，但强制许可(不仅仅在制药领域)措施最积极的实施者其实是发达国家。从20世纪60年代末期到80年 代末期，加拿大曾在制药领域广泛实施强制许可。此外英国在20世纪70年代以前也曾实行过强制许可。2003年，美国卫生部成功的将强制许可作为谈判筹码 迫使德国拜耳公司大幅度降低了抗炭疽药物cipro的价格。⒄

　　纵观我国自实施专利制度以来, 从1984 年我国第一部专利法实施以来,我国至今尚未发布过一例强制许可使用,这导致强制许可制度在我国沦为摆设。那么,制定强制许可制度有什么具体意义呢?不可否 认，法律制定的最终目标乃是法律的实现，然而，在有法可依的情况下而无实施例，已经证明法律规定的脱离现实性，或者至少应当引起我们的高度重视。

　　五、强制许可制度的再思考

　　可以这样认为,在一个发展中国家制定强制许可制度,可以对发达国家起到极强的威慑作用,反过来达到保护国家和民族利益的目的。充分利用TRIPS 协定、《多哈宣言》和《总理事会决议》中赋予WTO 成员方防止知识产权滥用、维护公共健康权利等条款进一步完善我国的知识产权法律体系,以维护社会公共利益也不失为一条很好的解决途径。

　　有的学者仅仅以我国专利法的规定与《TRIPS协议》相比较得出两者一致的结论评判强制许可制度的优劣应当认为是一种“掩耳盗铃”的观念。更有甚者，有的 学者或者官员从吸引外资的角度为强制许可的不实施作辩解，是毫无理论根据的。他们认为，中国现在正处于经济发展时期，吸引外商投资、搞活经济才是目的所 在，如果毫无根据的实施强制许可，将会打击和吓走一批在中国欲求投资设厂、申请专利的积极性;并且主张强制许可的主要价值在于它的威慑和劝阻作用，当发

　　明专利权人知道由于自己缺乏合作会发生什么结果的时候，一般就会比较好地主动进行合作。由于发明专利权人最了解怎样从发明专利中取得最好的成果，所以与发明专利权人达成自愿许可是最好的实施方式。⒅

　　然而，他们没有厘清强制许可制度所制定的意义究竟何在?打个比方：大家都知道，银行大厅大都有保安保护取款人的安全，假如一个人在银行取款后刚走出大厅便 被他人抢劫，如果该银行保安置之不理，置若罔闻，并且加害人没有当场被抓获，该受害人有无权利追究该银行的责任而要求赔偿呢?显然答案不言而喻，银行应当 有义务对发生在银行大厅周围且针对其顾客的抢劫、盗窃等事件负责。那么现在的问题出现了，滥用或者不充分利用专利权的人相当于此处的“加害人”，强制许可 制度相当于此处的“银行保安员”，而需要实施专利的企业相当于此处的“受害者”，那么银行能够因为害怕自己的顾客数量的减少或者避免引起一部分顾客恐惧而 要求“银行保安员”对盗窃、抢劫事件听之任之吗?具体到强制许可制度的实施也是如此，国家能够因为一批投资者对强制许可制度的恐惧而不实施或者限制实施 吗?显然不可以。如果实施强制许可制度，不仅不会减少外来投资者的数量，反而因强制许可制度保护了社会大众的利益而受到好评，从而增加国家的权威性，吸引 更多的外来投资者，进而取得更优良的专利申请。

　　因此，中国政府应当加大对强制许可制度的宣传力度和监控力度，给以相关企业适当的引导，从而利用TRIPS 协定、《多哈宣言》和《总理事会决议》中赋予WTO 成员的相关权益，更好的为公共利益服务。可以看到，知识产权制度的好坏不能以知识产权保护程度的高低为标准，只有最适合自己国情、最能维护本国利益的知识 产权制度才是最好的制度。这也是我们应当转变的一个观念。因此，我们应当将知识产权中的强制许可制度与我国的国情结合起来，充分认识到我国的发展中国家的 地位，以及中国企业特别是医药企业在生产能力和研法能力等方面存在的缺陷这一现实，在国际公约允许的范围内选择合理的方法以便更好的维护本国利益。

　　六、结束语

　　专利制度的核心或者说本质特征是授予发明创造者对其发明创造依法享有垄断权，同时将发明创造的内容公之于众，促进科学技术的进步。专利权本身具有某种垄断 性，是一种法定的、合法的垄断权。因此防止和控制权利的滥用成为专利法的一项重要原则。强制许可制度也便应运而生。综上所述，强制许可制度是国际知识产权 保护制度发展过程中的必然产物,也是每一个主权国家所可以采取自我保护的必要的和有效的手段。

　　为了发挥强制许可制度的强大功效，我们必须转变观念，立足我国现实国情。我们不能推行过强的知识产权保护政策，否则我国不仅会为使用外国的智力产品付出巨 大代价，而且可能使自己的科技及经济发展受制于发达国家而威胁国家安全;更有甚者，在保护公共健康方面也将遭受惨重的打击。充分利用TRIPS 协定、《多哈宣言》和《总理事会决议》中赋予WTO 成员方防止知识产权滥用、维护公共健康权利等条款进一步完善我国的知识产权法律体系,以维护社会公共利益才是应当充分考虑的途径。《涉及公共健康问题的专 利实施强制许可办法》已经自2006年1月1日起施行，并且规定了“平行进口”制度，可见中国已经开始认识到强制许可制度的潜在意义，开始引导和推动中国 强制许可制度的早日实施。

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