医疗损害赔偿法律适用“二元化”研究

　　近年来，医疗纠纷已成为人们普通关注的热点问题，因此从法学的角度研究如何保护公众的生活健康、维护患者和医院的合法权益也就成为一个十分重要的课题。但由于法律法规的不统一，相似案件常因适用的法律法规不同而获赔数额差异很大。这种法律适用二元化加剧了医患双方矛盾，此类案件也成为法院审理的难点。　　在《中华人民共和国侵权责任法》出台之前司法实践中，对医疗损害赔偿纠纷争议最多的是《中华人民共和国民法通则》和《医疗事故处理条例》的适用问题。按照规定，构成医疗事故的适用《医疗事故处理条例》;非医疗事故的适用《民法通则》等民事法律和相关的司法解释。但是在赔偿标准和范围上，《医疗事故处理条例》的规定明显低于《中华人民共和国民法通则》，由此产生的消极后果是:有时患者因医疗行为过错受到相同程度的损害，得到却是不同程度的赔偿。如此动摇了法律的公信力，导致诉讼的投机行为，造成了医患矛盾不断升级，严重影响社会的安定团结。

　　2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》，对医疗损害赔偿专章作出规定，但对于医疗损害赔偿的范围和标准仍未给出具体明确的答复，同时，对于《医疗事故处理条例》的去留，其他部门也没有相应的回应。因此，法律适用不一的现状并未得到解决。这些窘迫的现状要求我们运用规范和实证相结合的方法，以医疗损害赔偿案件"二元化"法律适用的提出和分析为逻辑起点和论证基础，同时结合国外医疗损害赔偿的原则，廓清我国医疗损害赔偿的性质及应采用的赔偿原则，进而从立法、司法、利益平衡等角度阐明医疗损害赔偿案件法律适用改革的建议和构想。

　　关键词：医疗损害赔偿 二元化 赔偿原则 赔偿标准

　　引 言

　　生老病死，人生必然经历的几个阶段，每一个阶段都与医疗有着紧密的关系,在患者心目中，患者是怀着感激和崇敬看待救死扶伤的医生。如今，这种状态已悄然改变。一方面，随着科学技术的发展，各种疾病的诊断与治疗的精确度提高了，人们的健康有了更好的保障;另一方面，医疗对人体的侵袭性和危险性增大，医生职业道德的衰微。因此医患间的关系呈现多元化，医疗损害赔偿纠纷上升为一个社会热点。

　　而在医疗损害赔偿纠纷中，最突出的问题是如何确定医疗机构和患者在造成医疗事故或医疗差错的情况下所应承担的赔偿责任问题。公平合理地确定医疗损害的赔偿责任，从医疗机构的角度而言，有利于督促医疗机构加强卫生行政管理，规范医疗行为，从而最大限度地减少医疗损害的发生，更好地促进医疗卫生事业的发展。从患者角度而言，也可以通过法律渠道维护自己的合法权益，弥补因医疗行为不当所造成的损失。合理确定医疗纠纷各方的赔偿责任，也有利于妥善化解纠纷，促进社会的和谐稳定，同时增强人们的法制意识，促进我国的民主化进程。

　　第一章 医疗损害赔偿法律适用"二元化"的产生

　　近年来，随着医疗制度改革的深入和维权意识的提高，医疗损害赔偿纠纷案件明显增多，处理这类案件的法律适用也成为一个颇有争议的问题。目前，法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时的依据有:《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《通则意见》)、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》(以下简称《解释》)、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释))(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)以及《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《责任法》)等。由于现行的一般侵权损害赔偿与医疗损害赔偿法律适用原则不一致，致使医疗损害赔偿纠纷法律适用的不一，产生了"二元化"现象。

　　一、医疗损害赔偿法律适用"二元化"形成的过程

　　如同很多新事物的产生，"二元化"的形成有一定的过程。最初，医疗损害赔偿以1987年国务院颁布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)作为唯一的法律依据。1992年3月，最高人民法院针对天津市高级人民法院请示的李新荣医疗事故案作出司法解释:"《办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《中华人民共和国民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的"。 天津市第一中级人民法院在普遍适用《办法》解决医疗事故损害赔偿纠纷的情况下，率先适用了《民法通则》来处理案件，该案的处理成为医疗损害赔偿案件法律适用"二元化"的雏形。

　　2002年4月4日，国务院制定《条例》取代《办法》，并于2002年9月1日起实施。《条例》从特别规定的角度解决了医疗事故这一特殊侵权纠纷的法律适用问题，但对不属于医疗事故的医疗损害赔偿纠纷未作出明确规定。同样，现行的《民法通则》对此也未作规定。因此，在医疗损害赔偿纠纷的处理上，是适用《民法通则》及相应的司法解释，还是适用《条例》，法院陷入两难。2003年1月6日，最高法院为解决此问题下发了《通知》，其中规定："医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定"。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗损害赔偿案件"区分不同类型分别适用法律"的原则。在2004年4月《解释》实施后，最高法院负责人就医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题再次明确了上述原则。2010年7月1日起施行的《责任法》又专章对医疗损害责任作出了规定，但对于医疗损害赔偿范围和标准未给出具体明确的答复。

　　综上我们可以发现，我国的医疗损害赔偿纠纷分为两类，一类为医疗事故损害赔偿纠纷，另一类为一般医疗损害赔偿纠纷，在现行法律体系中它们分别适用《条例》和《责任法》。于是我国特有的医疗损害赔偿案件"二元化"法律适用现象形成。

　　二、典型案例概述及问题的提出

　　案例一 鄞州区法院审理原告邵某诉被告医院一案 。

　　患者朱某因腹痛就诊于被告处，被告初诊及复诊均认定为肠炎，并治疗近三个月。后患者在其他医院确诊为结肠症，于两个月后去世。经医疗事故鉴定，此次事故属于四级医疗事故，被告负次要责任。

　　原告以被告在诊疗过程中违反告知义务及技术操作常规致使病情延误近三个月为由，请求法院判定被告赔偿死亡赔偿费等共计13万余元。鄞州区法院根据《条例》，支持了原告提出的医疗费等共计3万余元的请求，驳回死亡赔偿金的请求。

　　原告认为一审法院参照适用《条例》不支持死亡赔偿金请求属适用法律不当，应按照《民法通则》及有关司法解释的规定支持该项请求，故向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波中院经审理认为，根据《通知》一审法院判决并无不当，驳回上诉，维持原判。

　　案例二 原告王某诉被告吉林省肿瘤医院一案

　　2003年2月8日，原告王某因患直肠癌到被告吉林省肿瘤医院治疗，2月13日被告对原告实施了直肠癌切除手术，2月26日，原告出现术后小肠瘘。2003年12月12年原告委托司法鉴定部门作出鉴定：原告王某小肠瘘损伤与被告吉林省肿瘤医院的医疗行为有因果关系。2004年1月7日，经长春市中级人民法院委托鉴定，原告王某小肠瘘损伤为十级伤残。

　　在诉讼请求中，原告要求被告按照《民法通则》及有关司法解释的规定赔偿其各项经济损失共计35万元。被告辩称，原告术后小肠瘘属并发症，不在赔偿范围之内，应当按照《条例》的规定进行医疗事故鉴定。一审法院认为，原告王某在被告处就诊期间，因被告的医疗行为受到身体伤害，被告应按相关法律予以合理赔偿。对于被告"本案应适用《条例》相关规定"的观点，一审法院则认为，原告起诉案由是医疗侵权损害赔偿，况且医疗事故鉴定并非是处理医患纠纷的必经、前置程序，故被告这一观点无事实及法律依据，法院不予支持。最终一审法院依据《民法通则》及相关司法解释作出判决:被告吉林省肿瘤医院赔偿原告王某各项损失共计人民币106100元。

　　宣判后，被告上诉至二审法院。二审法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

　　上述两个案例争议的焦点是医疗损害赔偿的法律适用问题，即医疗损害应该按照《民法通则》和《解释》进行赔偿还是依据《条例》进行处理。不难发现，目前我国医疗损害赔偿法律适用体系混乱，造成"二元化"的现象，即在案件性质基本相同的情形下，当事人诉讼请求的不同，申请鉴定类型的不同，会造成法律适用的不同，最终产生不同的判决。

　　三、医疗损害赔偿法律适用"二元化"的危害性

　　(一)削弱了法律的权威性

　　医疗损害赔偿法律适用"二元化"使案件相似判决结果差异很大，导致法律权威的下降和统一性的破坏。这一现象引发的消极影响突出反映在两个方面：一是公众对法院作为纠纷裁决和正义机构所拥有的实际能力的怀疑;二是社会对国家通过司法维持和强化法律适用机制的统一性能力的怀疑。即使不排除个别案件中的灵活处理具有某种实质上的正当性，这种处理仍然可能给法律适用的统一性机制带来潜在和长久的硬伤，导致民众的信任危机。 法律适用的统一是实现依法治国的基本要求，失去了人们对法律的信任，失去了法律的权威，依法治国将无从谈起。

　　(二)加剧了鉴定"二元化"

　　医疗事故的鉴定分为行政鉴定和司法鉴定两类。因为鉴定结果对赔偿金额有着严重影响，因此当事人和医疗机构往往寻求有利于自身的鉴定，于是出现了鉴定的"二元化"。医疗机构要求进行医疗事故鉴定，而患者方特别是其诉讼代理人往往寻求司法鉴定，在司法实践中医疗事故鉴定后再进行司法鉴定的案例更是屡见不鲜。这种鉴定的"二元化"本身就有一定的危害。

　　第一，导致鉴定时间过长，案件久拖不决。由于重复鉴定，多头鉴定等原因，医疗事故鉴定通常需要很长时间。各级医疗事故技术鉴定委员会实际上隶属于同级卫生行政部门。这种鉴定机构的组成和设置不可避免的使鉴定缺乏公正性，被老百姓戏称为"老子鉴定儿子"，容易造成当事人对鉴定结论的不服如果当事人对鉴定结果存在异议，法官需要依当事人申请而再委托重新鉴定，导致案件久拖不决，影响司法公正与效率。

　　第二，导致鉴定结论可信度不高。首先，行政鉴定与司法鉴定各有一套自己的规则，卫生行政部门与司法部门都把自己所作之鉴定作为标准，很多时候，二者之间的鉴定结论不尽相同。当鉴定结果不同时，当事人对两个结论都丧失信心。如上述的案例二，无论法院最终采纳何者的鉴定结论，另一方都不会完全信服。其次，根据医疗事故鉴定程序规定，鉴定委员会发现鉴定资料不完全、不真实时，有权中止鉴定。如果一方当事人故意提供不完全的鉴定材料或者是破坏、隐匿相关材料，必然导致相对方承担无法鉴定的后果。如果一方当事人不具有相应的法学专业知识、无法在医疗纠纷产生之前对证据来源做准备，医患双方在证据的取得上处于不平等的地位，对鉴定结果也会有影响。再次，由于鉴定人存在主观因素，鉴定过程中也存在客观因素，当鉴定人凭借经验对被鉴定事物分析、研究、判断、做出结论时，往往由于其自身主观因素或鉴定过程中的客观原因，导致鉴定结论也会出现误差。应该说，这三方面原因对当前的医疗事故鉴定的可信度是极大的挑战。

　　(三)增加了当事人诉累

　　医疗损害赔偿法律适用"二元化"现象的另一危害是增加了当事人的诉累，造成了司法资源的浪费。首先同样的案件，如果大相径庭的判决结果，绝大部分当事人都不会接受，进而走上上诉的道路，当对二审法院的判决结果仍然不满时，依然会走申诉的道路，如此上诉、申诉的案件将大量增加。其次，有些医疗损害赔偿纠纷不构成医疗事故但却构成侵权，在这类案例中，当事人在以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼发现将面临败诉的危险时，必然会变更诉讼请求，以一般医疗侵权为由向法院诉讼。这必将导致案件复杂化、审期延长。当事人无谓的增加诉讼，法院针对同一案件的司法成本越来越高。目前，我国的司法资源还比较匮乏，基层法院的工作尤为繁重，而医疗损害赔偿纠纷的法律适用的不统一又加重了匮乏的程度。因此，为了缓解法律资源的匮乏，使社会能够有序的发展，我们应该尽全力实现医疗损害赔偿纠纷的法律适用同一性，做到同案同判。

　　第二章 医疗损害赔偿法律适用"二元化"的原因

　　一、赔偿原则不同是根源

　　我国现行法律体系中，存在着二种不同的损害赔偿原则。一种为全部赔偿原则，指的是侵权人应赔偿受害人由于侵权行为而造成的一切损失。现行《解释》的赔偿标准就是根据全部赔偿原则制定的。另一种为限额赔偿原则，指的是法律对某些领域的损害赔偿最高数额进行限制，从而限制责任方的赔偿责任。 现行《条例》的赔偿标准就是根据限额赔偿的原则所制定的。

　　目前，关于医疗损害赔偿纠纷处理的现行实体法规范主要存在于《责任法》、《解释》及《条例》等法律、法规和司法解释之中。诸法并存，法院面临着适用哪种法律法规的问题。2010年7月1日施行的《侵权责任法》，对医疗损害赔偿专章作出规定。按照通常的理解，此后医疗损害赔偿应与其它侵权形式一样，统一适用一定的赔偿原则。但《侵权责任法》第五条中规定"其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定"，"其他法律"，是否包括作为行政法规的《条例》，目前尚无权威部门明确表态，对《条例》的去留有关部门也未有正式的回应。

　　法律适用的统一是成熟而理性的现代法治社会公认的基本原则，是国家政治统一在司法领域的直接体现。正如学者梁慧星所言，"近代民法所追求的最高价值，是法的安定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。" 法律适用平等，要追求法律适用机制和适用效果的统一，同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。而在众多的医疗损害赔偿纠纷中存在的大量法律适用赔偿原则不一的情形，无疑与这一标准形成了抵触，成为医疗损害赔偿纠纷法律适用"二元化"的根源。

　　二、赔偿依据不同是前提

　　现阶段审判实践中适用法律不一致的问题主要是《责任法》和《医疗事故处理条例》的适用问题，也正是在此问题上的差异，从而导致了现在法律适用"二元化"的前提出现了争议。对于如何适用赔偿依据问题，一种观点认为，医疗损害赔偿中构成医疗事故的适用《条例》，因医疗事故以外的原因引起的适用《民法通则》和《解释》。其依据是最高人民法院的《通知》。《责任法》于2010年7月l日实施，而《通知》尚没有相应的法律法规予以废止。因此，现行《责任法》应适用于因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿。另一种观点认为，《责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿的范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。不再区分医疗事故与非医疗事故。统一适用《责任法》和《解释》的规定。

　　第一种观点将造成医疗事故的患者获得的赔偿可能低于医疗过错的患者，两种患者的利益对比将严重的失衡，这无论从法理还是情理上都难以服众。第二种观点过于绝对，诚然，一样的人身损害，应当适用一样的赔偿法律依据是最科学、最合理的。但是我们也应该看到，医疗损害赔偿与一般的侵权损害赔偿有所不同。一方面，我国的医疗机构和医疗事业确定具有一定的福利性质;另一方面，过分加重医疗机构的负担，必然导致"羊毛出在羊身上"，其损失最终还是要分担给患者，社会利益将会受损。

　　在审判实践中由于法律适用依据的不统一，导致不同地区法院、同一地区的不同法院甚至同一法院的不同法官对如何适用法律都有着不同的理解，造成医疗损害赔偿案件处理起来极为混乱，当事人甚至律师都感到无所适从，法律的公平性、公正性、严肃性、适用法律的统一性都受到置疑。

　　三、赔偿标准不同是动因

　　2010年7月1日施行的侵权责任法虽然罗列出了侵权纠纷赔偿的范围，但对于医疗损害赔偿的范围和赔偿的标准并未给出明确的答复。现行法律法规中存在两种医疗损害赔偿纠纷赔偿标准：一种是《条例》中规定的标准，另一种即是《解释》中规定的标准。二者相比，后者在赔偿方面提高了标准，延长了赔偿期限，增加了损害赔偿项目。以江苏省2010年一组因一级医疗事故死亡的病人所获赔偿数据为例进行对比，来看一下人们选择适用法律的内在动力。

　　案件基本情况：一个35岁的城镇在岗职工无过错死亡，误工期是3个月。2010年江苏省城镇居民人均可支配收入22944元∕年;城镇居民人均消费性支出14357元∕年，2009年全省在岗职工平均工资为35890元。

　　两种不同方法计算比较：

　　如果以医疗事故为案由起诉，鉴定构成一级医疗事故，按照《条例》计算数值如下：误工费是：35890元/年÷12个月×3个月=8972元;精神损害抚慰金：14357元/年×6年=86142元;死亡赔偿金：0元; 总计：95114元。

　　如果以医疗侵权为案由起诉，按照《解释》计算：误工费是：35890元/年÷12个月×3个月=8972元;精神损害抚慰金综合侵害人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果等多方面考虑，赔偿数额不会少于《条例》的标准即86142元;死亡赔偿金：22944元/年×20=458880元;总计：553994元。

　　因医疗费、护理费等项目相同，这里不再计算。综上比较，二者的差距是：458880元。 我们不难看出,医疗事故损害赔偿案件的受害人摒弃专门法《条例》转而适用《解释》，是因为同等条件下二者在赔偿数额上存在着巨大的差别。

　　两种赔偿标准存在的差异刺激了医、患双方不同的诉讼追求:医方为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理(按《条例》规定，不构成医疗事故则医疗单位不承担赔偿责任，即使构成医疗事故，按《条例》赔偿的数额也远远低于按《解释》赔偿的数额);而患方为追求最大限度的赔偿，即使医方的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定，并要求医方按《责任法》、《解释》确定的赔偿范围、标准承担医疗损害赔偿责任。赔偿标准的差异导致大量的诉讼投机行为，动摇了公众对法律的信心，加剧了医疗损害赔偿法律适用的不一。

　　第三章 医疗损害赔偿法律适用的理论基础

　　有关损害及赔偿的理论多种多样，有些甚至是相互对立的。只有正确的理论才能指导正确的实践，因此，在回答上述案件焦点所反应的问题、反思和重构医疗损害赔偿法律适用体系之前，有必要对医疗损害民事责任的性质及损害赔偿原则的相关理论作一简要辨析。