离婚损害赔偿之我见

　　离婚损害赔偿制度作为我国婚姻救济制度中的一项重要制度，它在调整和规范夫妻离婚时财产分配和保护无过错方利益，维护弱者利益方面起着重要作用;然而随着现代经济社会的发展，离婚的原因也越来越复杂化，越来越多样化，而离婚损害赔偿的范围却没有作出相应调整，以适应现代经济社会发展的需要。这导致一些严重侵犯夫妻一方合法权益导致离婚的行为所产生的结果,与离婚损害赔偿制度所规定的行为所产生的结果相当,甚至还要严重的行...　　前言

　　离婚损害赔偿制度是现行婚姻法的重要制度，其不仅完善了我国婚姻法的立法体例，而且赋予了无过错夫妻一方当事人寻求救济的法律依据，适应了新形势下调整婚姻关系新情况的需要，是我国婚姻家庭立法史上的重大突破。但该法律条款的高度抽象化和过于简单化，给实践操作带来了许多困难，使权利受到侵害的无过错方配偶的合法权利不能及时得到、很难得到或者根本得不到此制度的救济，而使该制度与其立法的本意相违背。

　　鉴于此，本文从离婚损害赔偿制度的基本理论入手，首先介绍了离婚损害赔偿制度的定义，然后介绍评析了离婚损害赔偿制度的性质和功能，论述了我国离婚损害赔偿制度的构建等内容，重点探讨了离婚损害赔偿制度存在的问题及完善措施。

　　在适用范围存在局限性，只有诉讼离婚无过错方配偶才能提起离婚损害赔偿、损害赔偿义务主体仅限于夫妻之间、离婚损害赔偿案件举证困难以及离婚损害赔偿制度所适用诉讼时效等问题进行理论探讨和现实分析的前提下，提出了扩大离婚损害赔案件适用的范围、明确适用程序、增加第三人作为义务主体、确立证明标准、完善时效运用等进一步完善我国离婚损害赔偿制度的拙见，以期待对该制度的完善和发展有所裨益。

　　一、离婚损害赔偿制度的概述

　　(一)离婚损害赔偿制度的性质

　　“离婚损害赔偿制度，通常是指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。”[1]

　　“该制度创设于19世纪，最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念。伴随着离婚立法主义的进步，通过不断的家庭法改革，离婚损害赔偿制度日益完善并被保存下来。”[1]

　　学界对离婚损害赔偿责任性质的争论自该制度确立以来就已存在，有关该制度的性质大致有两种学说，一种是契约说，一种是制度(侵权)说。“在契约说下，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种，认为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务、忠实义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，应承担相应的违约责任。而在制度说下，婚姻不仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿应是一种侵权责任。”[2]

　　在对上述两种理论进行分析比较并结合实践运用情况，笔者更倾向于认同侵权责任说。“虽然契约和婚姻的缔结都是建立在双方平等自愿基础上形成的一种合意，但在内容等方面，婚姻的缔结与一般契约关系有明显不同，婚姻的缔结仅限于男女双方在平等自愿的基础上达成的合意，具有很强的身份性，而契约对主体的要求没有此限制。”[3]

　　因此离婚损害赔偿责任应为侵权责任而非契约责任。

　　就侵权责任一说，学界也有不同的观点。台湾学者林秀雄将与离婚相关的损害赔偿制度分为两种，一种是离因损害;另一种是离婚损害。离因损害是指“夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所产生的损害赔偿;离婚损害与离因损害不同，不具备侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。”[4]

　　长期以来我国的婚姻法对该制度未作相关规定，直至2001年修订后的新婚姻法才把此制度正式纳入其中。即《婚姻法》第四十六条，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。从中不难看出，我国婚姻法关于离婚损害赔偿的规定，只是对无过错方权利受到侵害的救济，并把其限制在以上四种法定情形之内。

　　《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第二十八条、婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此我国的离婚损害赔偿制度是“无过错配偶因为该损害行为所遭受的损失，包括精神损失和财产损失，有权向法院提起诉讼，要求过错方配偶承担损害赔偿责任的一种法律救济制度。”[1]因此我国婚姻法规定的关离婚损害赔偿，是离因损害赔偿。

　　(二)离婚损害赔偿制度的功能

　　法律规定离婚损害赔偿制度旨在在保护离婚时无过错一方配偶的合法权益，恢复其被侵害的财产利益和精神利益，通过对有过错的一方配偶进行教育和惩戒，从而影响社会，对社会起到警示和教育的作用，以保护婚姻关系的稳定、促进社会公平正义的发展和社会的和谐稳定。其具体功能主要有：

　　1、填补损害

　　填补损害的功能是离婚损害赔偿制度的基本功能。任何人不能通过侵权行为而获利，任何人也不应因权力受到侵害而要求从中得到超出受损部分的权益，这是侵权责任法的基本精神。离婚损害赔偿制度的请求权的基础是过错方侵犯了无过错方的配偶权，此权利是基于配偶的身份权衍生出来的许多权利，如同居、身份利益等。因此，离婚对无过错方配偶造成的最直接的损害应是精神上的损害。但精神上的损害并不是离婚对无过错方配偶造成的唯一的损失，它也间接使无过错方遭受物质上的损失，如过错方配偶与他人同居或重婚的，他与第三者的共同生活中的开支，难免会动用夫妻的共同财产;再如过错方配偶与他人同居，将会减少夫妻共同财产的来源。共同财产的减少，会导致无过错方可支配的物质利益减少，从而给无过错方造成物质损害。因此，在这里离婚损害赔偿制度填补损害的功能，填补的不仅仅是精神上的损害，也包括给无过错方造成的物质上的损害，是对无过错方配偶的全面补偿。通过这样的赔偿，可使受害方的损失得到填补，受侵害的权益得到恢复和救济。

　　2、精神抚慰

　　在离婚诉讼中只有无过错配偶一方的合法权利受到侵害遭受严重损失时，才可以要求有过错一方配偶承担离婚损害赔偿责任。这种损失既包括物质上的损失又包括精神上的损失。然而，物质上的损失可以具体计算，用物质赔偿进行弥补，但精神损失难以物质化进行计算或者用精神进行弥补。然离婚损害赔偿制度中过错方配偶的侵权行为，主要侵犯的并不是无过错方配偶的物质权利，而是配偶的人身和身份利益，因此，过错方对无过错配偶造成的损失应为精神上的损失，理应用“精神赔偿” 来弥补其损害。然“精神”这东西是虚无缥缈的，用它来作为赔偿的标的物，岂不是天方夜谭。因此为了减轻无过错一方配偶所承受的精神痛苦，法律规定离婚损害赔偿责任中的精神损害以财产的方式予以赔偿，在受害配偶精神伤害得到经济补偿的同时，精神也得到了安慰，其怨愤相对而言可得以平息。

　　3、制裁和预防违法行为

　　责令婚姻侵权者承担损害赔偿责任，使侵权者不能因侵权行为获益，而且还要让其承担赔偿责任，为其所实施的侵权行为付出代价，体现了对违法行为的制裁。离婚损害赔偿制度所具有的预防和警示的作用主要体现在对于其他意欲实施侵权行为的人来说的。法律的明确规定，违法者要受处罚的事实，使意欲实施破坏他人婚姻的侵权行为者不得不考虑违法成本而不敢轻易实施或畏惧处罚而不敢实施侵权行为。不仅如此离婚损害赔偿制度还起到维护婚姻关系稳定和家庭社会和谐的作用。

　　(三)离婚损害赔偿制度的构成要件

　　《婚姻法》第四十六条及其司法解释的规定我们不难看出离婚损害赔偿责任属侵权责任。行为人实施的侵权行为均是违法行为，而且此行为是行为人基于过错而实施的，因此应当承担损害赔偿的民事责任。“由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，根据民法关于侵权责任的一般原理，我国离婚损害赔偿的构成要件应当具违法行为、损害事实、主观过错、因果关系四个要件。”[1]同时，离婚损害赔偿责任又是一种特殊的侵权损害赔偿责任，其相对于一般侵权损害赔偿责任的构成要件不仅自身具有一定的特殊性，而且本身还有自己特殊的构成要件。

　　1、离婚损害赔偿制度的一般构成要件

　　(1)有法定违法行为

　　即行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为。“违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务和违反法律禁止。违反法定义务，是公民、法人作为他人享有绝对权利的法定义务人时，负有法定的不得侵害之义务，侵害绝对权利，即违反该法定的不可侵害之义务，为违法。违反法律禁止，是行为违反禁止性法律规范，在这种情况下，行为人虽然对他人的权益不负有法定义务，但法律设有禁止性法律规范，违反之，即为违法。”[2]

　　《侵权责任法》就侵权责任的构成仅要求行为人实施了侵犯他人权利的作为或不作为，当然这些行为包括违法行为但不限于违法行为。而《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度行为要件的构成的规定包括作为和不作为，但仅限于违法行为而且有且只能是此四种情形，即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员的。除此之外的行为，即使导致夫妻一方的权利遭受严重侵害均不适用此制度。

　　法律为何规定离婚损害赔偿制度只能适用此四种情形，笔者认为，一方面，此四种情形的侵权行为严重侵犯了无过错方配偶的身份权利和人身权利，给无过错方造成了严重的且不可你转的损害。只有通过让有过错方配偶作出赔偿，剥夺其因侵权行为而获得的利益，方可填补无过错方配偶所遭受的物质损害，抚慰无过错方精神上所承受的痛苦，使其精神得到安慰，怨愤相对而言得以平息;另一方面，法律让离婚损害赔偿制度适用的违法行为限制在一定的范围之内，一是为了具体司法实践中的便于操作，让当事人、律师、法官和其他案外人员等一看就明白、就会使用。二是防止此制度被滥用，从而导致滥诉，造成司法资源的浪费和司法效率的降低。然用意很好，但在司法实践中却出现了不少问题，笔者后文将有具体论述。

　　(2)有损害事实

　　《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第28条规定：《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：

　　一类是精神损害，如重婚和有配偶一方与他人同居的。这种损害主要是对受害配偶身份利益的损害，难以物质化，不可能用金钱进行恢复损害。“法律规定给予适当的金钱赔偿只是来抚慰无过错一方配偶所受的精神痛苦与精神创伤，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。”[1]

　　另一类损害事实包括物质和精神的损害事实，如实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。例如，“因虐待、遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的，只要存在该行为，并不是非要构成“情节恶劣”的后果，即使没有造成无过错方的物质损害事实，也要承担损害赔偿责任。”[2]这里主要是对无过错方的精神损害赔偿。

　　(3)行为人主观上有过错

　　过错是人的一种主观上的心态，它包括故意和过失。过错是一般侵权行为的必备构成要件，无过错则无一般侵权行为。离婚损害赔偿责任作为一般侵权责任的一种，当然要求侵权行为人主观上存在过错。这种过错并不包括过失，必须是而且只能是故意形式，过失不构成离婚损害赔偿之过错，不承担离婚损害赔偿责任。这是由婚姻所产生的特殊的身份关系所决定的。“对新婚姻法中所规定的承担损害赔偿责任的四种行为进行分析，便可得知，无论是重婚、有配偶的人与他人同居，还是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，都不可能是因过失所为。所以，只要行为人有以上四种情况之一种或几种，便应认定其行为是出于故意，而非过失。”[1]

　　(4)过错行为与损害事实之间有因果关系

　　根据侵权行为法的一般原理，因果关系是归责的前提和基础，过错行为与损害事实之间存在因果关系，是确定责任范围的直接依据，行为人要对因自己的过错行为所造成的损害承担责任。“过错方的过错行为是造成无过错方财产受损、精神痛苦的原因，无过错方的精神痛苦和财产损失是过错方过错行为的结果。”[2]

　　既然存在因果关系就可以要求损害赔偿，然因离婚所造成损害的主体不单单只有无过错方配偶，其他第三人也会因离婚导致自身利益的损害，包括他们的未成年子女、父母及与她们共同生活靠他们扶养的近亲属等。这些人遭受的损害包括物质、身份、精神等方面，而且这些损害很多都是非常严重的，所造成的后果难以或者不可能恢复到离婚之前的状态。他们的损害与过错方配偶导致离婚的行为存在因果关系，为何不能要求主张离婚损害赔偿?

　　的确，按一般生活常理，这些人所遭受的损害与过错方配偶导致离婚的行为存在因果关系，但法律上的因果关系与生活中的因果关系有所不同。法律上的因果关系是最原始、最直接的因果关系，在侵权法上即为侵权行为直接引起了危害结果的发生，而不包括危害结果又引起的其他的危害结果。离婚给无过错方以外的第三人造成的损害属于过错方配偶侵权行为造成的间接损害，在法律上不存在因果关系，因此不能主张损害赔偿请求权。

　　2、离婚损害赔偿制度的特殊构成要件

　　(1)必须向法院起诉离婚

　　即无过错方必须是在过错方的行为引起夫妻感情破裂并向法院起诉离婚时才能行使损害赔偿请求权。离婚是一方实施过错行为所导致的危害后果，是损害事实的一部分，因而离婚损害赔偿是对过错行为所造成的财产损害、人身损害、精神损害以及离婚后果的赔偿。离婚事实的发生是离婚赔偿责任的前提。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》的第二十九条第二款 “人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”因此无过错方必须是在过错方的行为导致离婚时才能行使损害赔偿请求权，如果没有出现离婚这一结果，即使过错行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。

　　(2)提出离婚损害赔偿请求的配偶主观上必须无过错

　　这里的无过错是指夫妻一方在导致离婚的原因上无过错而不是在整个夫妻关系存续期间无过错。这是因为婚姻生活并非是短时间内的共同生活，而是长期的共同生活，这样就很难保证一方从来都没有过错行为。在导致离婚的原因中只要夫妻一方没有实施“重婚”、“与他人同居”、“虐待、遗弃家庭成员”、“实施家庭暴力”这四种行为之一的，即为无过错方。如果双方都有过错，即都实施了《婚姻法》第四十六条规定的四种行为之一或者多个的，无论夫妻双方过错大小，任何一方都不能以对方有过错为由而提出损害赔偿。

　　我国婚姻法关于离婚损害赔偿制度的规定为何只允许无过错方配偶享有离婚损害赔偿请求权，而不引人过错向抵规则。即夫妻双方都有过错，都可以要求对方在过错范围内承担离婚损害责任，且双方的过错可以抵销。笔者认为我国婚姻法这样规定的原因有三：一是维护婚姻制度的不可侵犯性，婚姻制度调整的不仅仅是夫妻之间的共同生那么简单，它作为国家的一项法律制度，调整的是一个国家的婚姻家庭关系。它具有权威性和不可侵犯性，任何破坏婚姻家庭稳定的行为都要受到他的制裁。二是维护婚姻的纯洁性，婚姻是夫妻之间的身份关系，不向商品那样可以买来卖去和讨价还价。在婚姻关系中，对就是对错就是错，不存在错错相抵的规则。三是制裁和预防违法行为，维护婚姻关系的稳定。

　　二、我国离婚损害赔偿制度存在的问题

　　(一)适用范围局限于四种违法行为，范围太窄

　　我国《婚姻法》第三十二条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解;有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居满二年的;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。由(5)的或然性规定可以得知，我国婚姻法有关法定离婚情形的规定包括但不限于以上所列举的几种行为，只要夫妻一方或者双方实施了导致夫妻感情确已破裂的行为，当然这些行为包括姘居、通奸、包二奶等，就可准予离婚。通过这些行为的性质可以看出，法定离婚的情形一定是严重破坏我国婚姻制度和严重损害夫妻权利的行为。假如这些行为只有一方引起，而另一方无过错，无过错方配偶理应得到过错方的赔偿。

　　而我国《婚姻法》第四十六条规定，配偶一方有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权在离婚诉讼中请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。从该规定可以看出，重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种行为是损害赔偿制度得以适用的法定情形。这明显要比法定的离婚情形要窄的多，这与法定离婚情形不能完美对接。在这里笔者试问，为什么同样是法定的离婚情形，有的可以要求过错一方配偶给予离婚损害赔偿，而有的却不可以，是不是法定离婚情形还分等级呀?

　　其他导致离婚的行为如通奸、包二奶这两项行为与重婚、有配偶与他人同居的行为一样，都是对配偶权的侵犯。重婚、有配偶与他人同居的一方配偶不仅违反了婚姻法有关夫妻之间忠实的义务，使对方的夫妻权利遭受严重的损害，同时精神上也要承受巨大的痛苦，给其正常的生活和工作带来重大的影响，通奸、包二奶的行为与重婚、有配偶与他人同居的行为性质、手段和构成上都很相似，而且也可以对婚姻和家庭带来相同甚至更严重的侵害后果;再如赌博、酗酒、吸毒等行为，行为一方配偶不仅耗费了夫妻的共同财产，在其无资金从事上述活动时，为筹集金钱不仅自己容易走上违法犯罪之路而且可能对家庭成员非打即骂，甚至用唆使对方卖淫或犯罪的方式获取资金。这给对方配偶和其他家庭成员的人身权利和健康权带来严重侵害，使正常的夫妻、家庭关系无法维系。这些行为与实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员行为又有何异。这些行为给另一方配偶和其家庭以及社会所造成的侵害后果，并不比法定的四种行为造成的后果轻，甚至要更加严重，而却都不在该制度调整之列。因此此制度要求过于严格，且范围过于狭窄，不能真正发挥婚姻法保护无过错一方合法权益的作用。