地方政府规章行政处罚设定权

　　案例：福建省某县一农户出售自宰猪肉时被该县动物防疫监督机构工作人员发现。动物防疫监督机构经调查认定该农户出售的猪肉未经检疫，遂依据《福建省动物防疫和动物产品安

　　案例：福建省某县一农户出售自宰猪肉时被该县动物防疫监督机构工作人员发现。动物防疫监督机构经调查认定该农户出售的猪肉未经检疫，遂依据《福建省动物防疫和动物产品安全管理办法》(以下简称《办法》)第41条的规定决定对该农户处以罚款。农户不服，向法院起诉，称《办法》第41条设定的罚款超出了《中华人民共和国动物防疫法》的规定，该条属无效设定，因此，请求法院判决撤销该行政处罚决定。

　　《办法》系福建省根据《中华人民共和国动物防疫法》(以下简称《动物防疫法》)制定的省人民政府规章。《办法》第41条规定：“违反本办法规定，不按规定报检或经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的，由动物防疫监督机构责令停止经营，没收违法所得，可并处100元以上1万元以下的罚款。对未售出的动物、动物产品，依照《动物防疫法》第38条和第41条第二款的规定处理。”在此，《办法》设定了两种应受行政处罚的行为：不按规定报检的行为和经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的行为。《办法》规定了包括责令停止经营、没收违法所得、罚款在内的行政处罚种类，其中罚款的幅度为100元以上1万元以下。

　　在“按规定报检”、“经营检疫合格的动物、动物产品”这两种行为及其处罚的设定上，《办法》与《动物防疫法》的规定存在如下不同：(1)《办法》扩大了“不按规定报检”、“经营应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品”的行为，即《办法》规定动物参展、演出、比赛未办理检疫的要予以行政处罚、自宰自用的生猪未办理检疫的要予以行政处罚，而这些是《动物防疫法》中所没有规定的。(2)《办法》对“不按规定报检”行为的处罚种类不再局限于《动物防疫法》中的警告、罚款，而是增加了“没收违法所得、责令停止经营”。(3)《办法》对“经营应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品”行为的处罚种类不再局限于责令停止经营、没收违法所得，而是增加了“100元以上1万元以下的罚款”。

　　这个案例反映了地方政府规章行政处罚设定权是否违反《中华人民共和国行政处罚法》的问题。

　　行政处罚的设定仅限于解决下列问题：(1)给予行政处罚的行为，即对行政管理相对人的哪些违反行政管理秩序的行为应当给予行政处罚;(2)行政处罚的种类;(3)行政处罚的幅度，包括几个罚种之间的选择幅度、一个罚种内的处罚幅度。而行政处罚的设定权是依我国的立法体系所决定的，由特定的法律所规定的，为特定的国家立法机关或国家行政机关所享有的，并为一定级别的规范性文件所反映的对给予行政处罚的行为、种类和幅度进行规定的权力。处罚在法律规范的逻辑结构上看属于制裁的范畴，制裁的设定是具体规范设定的一部分。具体规范的设立，就是立法权的具体运用，因此立法权包括行政处罚的设定权在内。同时，行政处罚是剥夺相对人权利或科处相对人义务的，设立行政处罚本身就蕴含着一种禁止性的规则，这种规则的制定属于立法活动的范畴，应当由立法机关来行使制定权。因此，行政处罚的设定权是国家重要的立法权，不属于行政管理权的范畴。拥有行政管理权的行政机关不等于当然拥有行政处罚设定权，拥有行政立法权也并不等于当然拥有行政处罚设定权。行政机关是否拥有行政处罚权，拥有多大的行政处罚权，完全得看立法机关是否赋予其行政处罚设定权以及赋予其多大的行政处罚设定权。可以说，一定的立法机关和经授权的行政机关所拥有的行政处罚设定权是特定的、明确的。从《中华人民共和国行政处罚法》来看，作为国家最高权力机关的全国人大及其常务委员会制定的法律、作为国家最高行政机关的国务院制定的行政法规、作为地方权力机关的地方人大及其常务委员会制定的地方性法规、作为地方行政机关的地方政府制定的政府规章以及国务院部委制定的部委规章有权进行行政处罚的设定(应当包括创设、规定)。除此之外的其他规范性文件并非立法文件，因此不能设定行政处罚，不仅不能规定行政处罚，更不能创设行政处罚。

　　在我国，地方政府规章是一种低层次的立法形式，其行政处罚设定权是极其有限的。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为可以设定警告或者省级人民代表大会常务委员会规定的限额内的罚款。

　　所谓“法律、法规规定的给予行政处罚的行为”是指：法律、法规明确规定某种行为是违法的并给予行政处罚。关于“法律、法规规定的给予行政处罚的行为”，目前在理论界和实务界有两种截然不同的认识。第一种认识是以行为的特定种类为标准来确定行为的范围的;第二种认识则是以行为所涉及的领域或社会关系方面来确定行为的范围的。大部分的学者支持第二种认识。因为法律是对行为所涉及的社会领域或社会关系进行调整。既然法律已经对这一领域或关系进行调整和设定，就应当具有排斥法规与规章在此方面再进行设定(哪怕是补充)。而地方政府规章是地方政府“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”制定的、为执行上述法规定的事项而制定的。有的学者更明确提出：地方政府规章必须在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内，根据本地方行政管理的实际需要，作出具体规定，这时规章可以规定所有行政处罚种类，但必须以法律、行政法规的规定为前提;在法律、法规尚未对某些行政管理秩序的行为作出相应的行政处罚规定时，可以创设警告和罚款。

　　所谓“法律、法规规定的给予行政处罚的种类”是指，法律、法规规定的行政处罚的罚责形式或具体措施。如果法律、法规已经为某类应被处罚的行为设定了一种或几种具体的处罚措施，那么，规章就不能在法律、法规所设定的这些处罚措施以外另行增加新的处罚措施。

　　所谓“法律、法规规定的给予行政处罚的幅度”包括两种情况，一是法律、法规已经有处罚幅度，在这种情况下，规章就不应再设定、变更;另一种情况是法律、法规虽设定处罚措施但没有设定具体幅度，在这种情况下，规章可以设定处罚的具体幅度。

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