许可法定原则-行政许可的法治底限

　　许可法定原则，是指行政许可的设定、行政许可的范围、行政许可的机关及其权限、　行政许可的条件和标准、行政许可的程序及其法律后果等都必须依据法律，符合法律，　不能同法律相抵触。《行政许可法》第四条明确规定：“设定和实施行政许可，应当依　照法定的权限、范围、条件和程序”。就许可法定原则的内容来说，具体包括以下几个　方面的要求：

　　1.许可的设定主体必须法定。行政许可不能由行政机关擅自设定，更不能仅凭长官意　志甚至是掌握行政管理权的官员个人决定。由于行政许可常常涉及到公民的权利行使问　题，特别是政治权利、人身权利、财产权利等基本权利的行使，如果设定不当，极易造　成对公民基本权利的侵害;而众所周知的事实是，行政权天然具有扩张的秉性，行政机　关又掌控着从个体胚胎管到坟墓的强大的行政权，如果它们还能充分享有能够限制公民　权利行使的行政许可权，那么，“为人民服务”只能成为天真的梦呓!除行政机关具有　设定行政许可的偏好之外，几乎一切拥有行政管理权限的组织也有此倾向，因此，设定　行政许可的主体必须有所选择，最为可靠的办法就是通过民主的手段，由人民借助自己　选举出来的代表来行使许可设定权。作为最高国家权力机关，全国人大及其常委会有权　设定行政许可(但即使如此，其设定权的行使也必须符合宪法、立法法以及相关的法律　规定)。当然，我们也应当清楚，在我国民主机关也是有层次的，并非所有的权力机关　都适宜行使许可设定权。地方性法规的制定主体有一定的行政许可设定权，对于法律、　行政法规已设定行政许可的，地方性法规就只有具体的规定权。另外，为了更好地维护　公共安全，更有效地配置稀缺资源，特别是针对现实政治经济生活中突然出现的重大问　题进行有效控制，从实事求是的角度出发，还是有必要发挥行政机关反应迅速、措施得　力的优势，赋予行政机关一定的许可设定权，只是需要对其加以严格限制，《行政许可　法》将其限制在国务院和省级地方政府之内。

　　根据《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条的规定，行政许可的　具体设定主体包括：

　　(1)全国人大及其常委会。最高国家立法机关是国家法律的制定者，行政许可一般情况　下是由法律设定的，所以，全国人大及其常委会是行政许可的当然设定主体，可以针对　《行政许可法》第十二条规定的事项，通过立法程序设定行政许可。也就是说，全国人　大及其常委会不仅可以设定《行政许可法》已经明确的五类许可事项，而且还可以根据　社会政治、经济、文化等形势变化而自主“设定行政许可的其他事项”。

　　(2)国务院。作为国家最高权力机关的执行机关，国务院统管全国的行政工作，因此，　为适应日益复杂的行政管理需要，特别是基于防范社会危险的考量，国务院应当有权设　定事先预防性的许可，以及时保障公共利益和维护社会秩序。不过，国务院在设定行政　许可事项时，应当首选行政法规形式。行政法规既可以针对《行政许可法》第十二条规　定的五类事项中尚未制定法律的事项来设定许可，也可以根据行政管理的现实需要来“　设定行政许可的其他事项”;但这种自主设定须受到《立法法》第八条的限制和第九条　的约束，不得违反法律保留原则。除此之外，国务院在紧急情况下还可以采用发布决定　的方式设定必要的行政许可事项，以应对现实迫切需要许可、但又难以及时制定法律、　行政法规的难题。当然，国务院以发布决定的方式设定的行政许可只是权宜之策，因此　，国务院在实施该行政许可后，除临时性的行政许可事项外，应当及时提请全国人大及　其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。

　　(3)省级和较大的市级权力机关。由于有些行政许可事项是根据特定区域的经济、社会　事务等来加以设定的，与区域的经济和社会发展密切相关，因此，赋予地方性法规制定　主体通过地方性法规的形式来设定行政许可是必要的。根据《立法法》第六十三条的相　关规定，较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国　务院批准的较大的市，那么，在我国有权设定行政许可的地方权力机关就是省、自治区　和直辖市的人大及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会，经济　特区所在地的市人大及其常委会以及经国务院批准的较大的市人大及其常委会。这些权　力机关在法律、行政法规尚未设定行政许可时，可以通过制定地方性法规的形式来设定　行政许可事项，但只能在《行政许可法》第十二条所规定的五类事项中设定而不得有任　何突破。

　　(4)省级政府。省、自治区和直辖市人民政府也有权在特定情况下设定行政许可。在行　政管理需要立即实施行政许可，而法律、行政法规和地方性法规对《行政许可法》规定　可以设定行政许可的事项均未作设定的时候，省级政府就可以通过制定地方政府规章的　形式，在《行政许可法》规定的设定范围内设定行政许可，但是，这种以地方政府规章　形式设定的行政许可只能是临时性的，一般在一年内有效;如果该临时性行政许可实施　满一年仍然需要继续实施的，则该省级政府就应当提请本级人民代表大会及其常务委员　会及时制定地方性法规，正式设定该项行政许可。

　　2.许可的设定形式必须法定。可以说，促使《行政许可法》出台的一个重要因素就是　现行行政许可制度的极度混乱。按照国务院法制办2001年向国务院报送的《关于清理行　政审批有关情况的报告》的分析，设定行政审批的依据不仅有法律、行政法规、部门规　章，还有中共中央和国务院的文件(包括中办和国办文件)、国务院部门文件，甚至有国　务院部门内设司局的文件，更为荒唐的是，竟然有45项行政审批没有任何文件依据，居　然占到了总数的1、6%!行政许可的混乱状况，由此可见一斑!正是有鉴于此，许可法定　原则要求，只有法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章才能设定行政许可，其他　规范性文件一律不得设定行政许可(国务院在必要时可以发布决定设定许可是例外)，即　使部门规章也不得设定任何许可事项。

　　3.许可实施机关及其职权必须法定。由于行政许可是一种行政行为方式，既有对公民　和公共利益进行保护的功能，又有容易侵害私权利和公共利益的一面。为了实现最大限　度地保护、最低限度地侵害的目的，许可的实施机关及其所行使的职权也必须法定。具　体言之，对于行政机关而言，必须按照“三定方案”的规定，在法定的职权范围内受理　许可申请、进行审查判断并作出是否准许的决定，超越职权的行为一律无效;对于那些　具有管理公共事务职能的组织而言，其享有的公共事务管理职权并不意味着当然拥有行　政许可的实施权。被授权组织必须在取得法律、法规的明确授权之后，才能在法定授权　范围内实施行政许可。受委托的行政机关，除在本机关的职权范围内行使其法定的行政　许可权外，还可依有关行政机关的委托以委托行政机关的名义行使行政许可权。

　　4.许可的范围必须法定。从实质意义上说，界定行政许可的范围，就是划分公权力和　私权利、国家权力和社会权力之间的界限，这个界限应当确定在行政机关能最大限度地　履行保护职能而同时又最低限度地侵权的结合点上。对于许可范围法定，我们可以作两　方面的理解。一方面，鉴于许可范围的重要性，许可范围只能由法律、法规来确定;另　一方面，当法律、法规明确了具体的范围之后，许可范围便不得被随意突破，除非是通　过适当的法定程序。因此，对于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环　境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，有限自然资源开发利用、公　共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项，提供公共服务并且直　接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格　、资质的事项，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品　、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项　，以及企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，都属于法定的许可范围，　超出这一法定范围设定的许可均为无效。在当前，强调这一点具有十分突出的现实意义　，它有利于扼制滥设许可的倾向。

　　在确定许可范围时，有必要强调两项子原则，一是控制危险原则，一是市场机制优先　原则。控制社会危险、保障社会安全，是国家和政府的基本职能，其他诸如促进经济发　展、增进人民福祉的职能均以此为前提。由于行政许可是因个人或者有关组织的行为将　要对社会政治经济生活或者他人产生危险时才设立的政府管制手段，这种危险既包括国　家安全所遭受的危险，也包括个人的生命财产安全受到的威胁，还包括国民经济和社会　发展所面临的破坏和社会公信所遭受的践踏，因而，控制危险也是行政许可的最主要功　能，相应地，控制危险也就成为行政许可的设定和实施活动的内在要求。具体言之，许　可范围的增减，要以拟规制的行为是否具有社会危险性为限，当实践证明或者经过充分　论证后预测会产生危险时，该类行为就需要政府许可才能行使;相反，当实践证明原先　具有危险的行为已经不再具有危险性时，政府就应当将其从管制的目录中剔除。

　　行政许可的另一个重要功能是配置市场资源。就社会稀缺资源的配置方式而言，既有　市场配置形式，也有政府主导配置形式，这两种资源配置方式均有值得肯定之处，但也　有各自自身的缺陷。如同市场会失灵一样，政府也同样会有失灵的时候，且其后果更为　严重。著名经济学家斯蒂格利茨将政府失灵归结为三个原因：信息不完全导致政府行为　的盲目性，政府官员的自利动机使其行为偏离公共利益航向，难以预期私部门对政府计　划的反应而使政府行为的后果具有不确定性。(注：方福前：《公共选择理论-政治　的经济学》，中国人民大学出版社，2000年版，第197-198页。)导致政府失灵的这些原　因，同样也成为政府在运用行政手段合理配置资源时所难以逾越的障碍。因此，在经济　协调方式上要充分注意政府和市场的界限，做到扬长避短。众所周知，在市场经济条件　下，一国的经济运行主要还是要依靠市场机制来调节，只有在市场自身不能解决的情况　下才求助于政府干预。那么在行政许可领域，就应当确立市场机制优先的观念，对特定　经济活动的调节方式应当首选市场机制，以充分发挥市场在资源配置过程中的基础性作　用;只有在市场机制对特定活动的调节不灵时，政府才可设定行政许可加以规制。《行　政许可法》第十二条规定“下列事项可以设定行政许可”，第十三条规定“本法第十二　条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可”，这里的“可以”就　意味着行政许可并不是行政机关调控特定活动的必要手段;因为市场主体能够自主决定　、自律管理的，或者市场竞争机制能够有效调节的，就应当按照经济规律的客观要求办　事，由市场机制自行解决，只是在市场机制本身无法有效调节的前提下，政府才将其纳　入设定和实施行政许可的范围。该法第二十一条也有类似规定。

　　5.许可的条件和标准必须法定。当事人提出许可申请，只是行政许可的启动程序，其　最终能否获得行政机关的许可，还取决于是否符合一定的条件和标准。很显然，这些条　件和标准应当是由法律、法规所预先设定而非行政机关所能左右的，否则，行政许可仍　将混乱如初。由于具体的许可事项繁杂，许可类型众多，《行政许可法》难以一劳永逸　地确定所有许可的条件和标准，而是将许可条件和标准规定为设定行政许可的必备内容　，由具体设定许可的法律、法规结合许可事项来加以明确规定。这些条件和标准就成为　行政机关在审查判断申请人能否获取准许的法定要求，无论是申请人还是行政机关，都　不能突破法定条件或标准获得或者作出许可;否则，许可将被撤销，行政机关责任人员　及被许可人将要承担相应的法律责任。

　　6.许可的程序必须法定。重实体轻程序，这是我国行政机关的积习和流弊，大量的行　政行为中均存在违反法定程序的问题，行政许可也不例外。轻视程序的危害后果也是明　显的，非但没有提高工作效率(行政相对人因不服而提起行政复议、行政诉讼，行政机　关申请法院强制执行，这些都极大地增加了服从成本，延缓了行政目标的及时实现)，　反而会因为迟延答复或者忽视行政相对人程序权利而导致行政相对人权益受损，另外还　容易孳生腐败。因此，行政程序成为现代行政法关注的重要内容，许多国家出台的《行　政程序法》就是例证，而我国也正在加快行政程序立法的进程。行政机关在接到申请人　的许可申请之后，应当按照设定许可的法律法规的具体程序规定，对申请材料的实质内　容进行核实，在法定期限内作出决定并按照要求送达。这种程序法定的要求，具体体现　在《行政许可法》关于行政许可实施的一般程序和特别程序规定之中。

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