(一)对未在中国注册驰名商标的保护

　　我国在商标权的取得方式上一直奉行注册取得制度，注册是取得商标权的根据，未注册商标一般得不到法律保护。未注册商标与注册商标冲突时，注册商标优先。根据注册在先原则，首先使用商标的人如果不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册后便无法对该商标取得商标权。基于商标权独立原则，在其他国家注册的商标，在中国未注册的不受保护。这种“不注册，不保护”的原则，对驰名商标所有人可能导致很不公平的结果，一些驰名商标虽未在中国注册，但其真正拥有者是长期使用并为培育该商标声誉付出努力的经营者，当驰名商标被他人抢先注册或使用时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。因而有必要对注册取得原则作出例外规定，即商标权可因驰名而取得。具体内容就是商标法第13条第1款的规定。根据该规定，如果某一驰名商标没在中国注册，其权利范围限制在相同或类似商品上。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。实际上，在我国商标保护实行注册原则的情况下，对未注册驰名商标加以保护，这本身就体现了对驰名商标的特殊保护。这一规定在一定范围内吸收了商标权使用取得原则的合理成份，赋予未注册驰名商标人以商标权，有利于在商标法领域实现实质上的公正，也顺应了商标国际保护的潮流。

　　具体而言，根据商标法和商标法实施条例及最高法院的司法解释，未在中国注册的驰名商标所有人(下称“未注册驰名商标所有人”)享有以下权利：(1)如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标注册过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标局驳回他人的注册申请。(2)如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标评审过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商标，其权利行使期限为自他人商标注册之日起五年内；对他人恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。(3)他人违反商标法第13条第1款规定的，未注册驰名商标所有人有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。(4)他人使用与未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类似商品上，容易导致混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政管理部门禁止使用。(5)认为他人将其未注册驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标有人可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

　　由此可见，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比更不能同日而语。首先，我国商标法律、法规及司法解释并未把违反商标法第13条第1款规定的行为明确规定为侵权行为。商标法第七章只规定了对注册商标专用权的保护，对商标法第52条第(五)项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，《商标法实施条例》和最高法院《商标纠纷问题的解释》所列举的情形中不包括违反商标法13条第1款的行为。其次，根据《商标纠纷问题的解释》第二条的规定，实施违反商标法第13条第1款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制裁决定。第三，在行政处理上，对违反商标法第13条规定的行为，《实施条例》规定工商部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。该规定可以适用违反商标法第13条第1款规定的情形。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。第四，法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。第五，对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。之所以出现这种情况，大概是对商标权注册取得原则的维护，以督促驰名商标所有人将其商标在中国注册。尽管如此，在未注册驰名商标的保护方面，商标法及有关法律的规定仍显欠缺。商标法在明确未注册驰名商标所有人“专用权”的同时，对违反商标法13条第1款规定的行为，除《商标纠纷问题的解释》规定行为人应承担停止侵害的民事责任外，其他法律、法规没有对侵犯未注册驰名商标行为的认定及相应的司法救济作出规定，出现了有权利而救济不足的局面，这非常不利于对未注册驰名商标的保护。实际上，在我国未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标，我国企业所拥有的驰名商标几乎都是注册商标。仅仅因为驰名商标未在中国注册而让商标所有人付出如此沉重的代价，在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护水平，显然不符合对驰名商标进行特殊保护的精神。因此，在未来立法中，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特殊保护。

　　(二)对在中国注册驰名商标的保护

　　传统的商标保护主要是针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论，制止“混淆的可能”是商标保护的核心问题。商标法第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”然而随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩目。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标区分不同产品和生产者。所以扩大保护范围成为驰名商标保护的主题。

　　显然，混淆理论不能解决对驰名商标的保护问题。于是，在混淆理论的基础上进而发展出淡化理论。反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费者混淆、误认的可能性，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人的行为所侵损。

　　我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标。根据商标法第13条第2款的规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护，从而使对注册驰名商标的保护水平，明显高于对普通注册商标和未注册驰名商标的保护水平。具体而言，前文所述未注册驰名商标所有人享有的“特权”，注册驰名商标所有人当然享有；商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标；如当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商标；未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵犯。

　　与未注册驰名商标相比，法律、法规对注册驰名商标保护的规定较为完善。在司法实务中，通过适用商标法关于驰名商标的特别规定以及对注册商标的一般规定，基本可以解决问题。然而最高法院《商标纠纷问题的解释》出台前，相关法律对注册驰名商标的跨类保护不够严密。商标法及其实施条例规定的侵犯注册商标专用权的多种情况，并未将有关驰名商标的跨类侵权行为列入其中，这不利于对注册驰名商标提供特别的保护。最高法院的《商标纠纷问题的解释》弥补了上述法律缺陷，明确将违反商标法第13条第2款规定的行为，归类于侵犯商标权的行为，应当承担包括赔偿损失在内的各项民事责任。然而以司法解释弥补法律和行政法规的疏漏，只是一种权宜之计，它仅对法院审理驰名商标侵权纠纷案提供法律依据，而商标法及实施条例的疏漏依然存在着，行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依据及采取行政救济措施的法律依据，依然不够明确，在目前情况下，只能适用商标法52条第(五)项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害”这一兜底条款，即，如未经注册驰名商标所有人许可，在不相同或不类似商品上使用与其驰名商标相同或类似商标的行为，依据此规定认定为侵权行为，然后再对驰名商标进行跨类保护；所以尽管最高法院已颁布了司法解释，但商标法本身仍需进一步完善。在未来的立法中，还有必要对同类侵犯注册驰名商标专用权的行为规定比普通注册商标更加特别的保护措施，提高对注册驰名商标的保护水平。