关于夫妻共同债务的认定与清偿立法完善的构想

笔者认为目前我国可实行把夫妻财产、债务约定登记或公证作为夫妻财产、债务处理制度的一种补充形式，修改后的婚姻法第十七条、第十八条、第十九条和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理问题的若干具体意见》第1条、第17条第2款都作了明确的规定，法律承认并允许夫妻约定财产、债务确认约定优于法定，给予了债务人一定的自主空间，但是毕竟尚未明确规定约定形成的时间、成立的要件及效力造成司法实践中对共同债务的约定难以把握，一旦发生争议难以认定甚至让试图规避法律、逃避债务的人有空可钻，从而损害了第三人的利益，笔者认为很有必要从以下几个方面完善立法或者通过司法解释明确规定。

1、以登记或公证作为约定的形式要件

夫妻共同债务的形成，应当从夫妻权利与义务相一致的原则出发，不仅要在实体法上进一步明确夫妻共同债务与个人债务的界线，而且还应当从程序上进一步确立一定的举证责任分配规则。夫妻一方对外债款的真实性、用途、经营性债务的形成等在实践中之所以较易发生争议，其根本原因在于法律未要求对夫妻共同债务的认定，必须以具备一定的“形式要件”为前提。一般情况下只要约定的内容不违反法律禁止性的规定和公序良俗原则，并且当事人的意思表示确实真实，那就应当承认约定的效力。但这种约定由于对内对外的特殊性，所以约定成立的形式要件则是登记或者公证。以登记或公证作为约定的形式要件可以克服离婚当事人对共同债务举证不能的困难，可以有效保护第三人的，可以有助于人民法院对夫妻共同债务约定的审查和认定。对此项制度国外早已实行多年，这里我们可以加以借鉴。

2、以约定时间处在夫妻共同债务发生之前或者之后作为确认约定对外效力的一个实质要件

夫妻对财产、债务的约定对内具有法律效力自不当言，但是对内有效未必当然对外也有效。约定的设定没有第三人参加，其效力是否及于第三人是否可以对抗第三人关键在于约定的内容有无损害第三人的利益。在审查确认上约定的时间是至关重要的对象，夫妻共同债务发生在前，债务分担的约定形成于后，这种变无限责任为有限责任的债务分担约定不能对抗第三人，应当确认其对第三人无效。国外民事立法对夫妻共同债务约定的时间与效力早有明确规定，法国民定对夫妻财产约定的时间是婚前，从之日生效，但是不得对抗第三人。德国民法则规定无论婚前或婚后均可订立夫妻财产契约,这些具有代表性的观点，对我国今后的立法完善都很有借鉴意义。

3、在夫妻共同债务的认定上可采用举证倒置规则

谁主张谁举证是民事诉讼的一般举证规则，但是有些特殊侵权民事案件如环境污染致人损害等案件的诉讼中则采用举证倒置规则，二者是一般与特殊的辩证关系，这二者举证都可以有助于实现社会公平与正义。对于离婚案件中共同债务的认定可以也应当适用举证倒置规则。由我国《婚姻法》和《》的规定可以推知，对于夫妻一方以个人名义所负的债务，债权人如果要主张其属于夫妻共同债务而要求债务人双方共同承担清偿责任的话，就必须提出债务人所负债务(或负债经营所得)是用于夫妻共同生活的证据，否则，法院就不会认定其属于夫妻共同债务，判决由夫妻双方共同清偿。然而，由于在婚姻关系存续期间，对于夫妻一方所负债务或负债经营所得是否用于夫妻共同生活，借债人及其配偶是最清楚的，债权人根本就无从知晓，因而这种举证责任对于债权人而言无疑成了一种不合理的负担。举证责任的倒置，把举证责任归于被动的债权人，增加了债权人维护自己合法权益的难度。笔者认为，正确的做法应该是：如果债务人认为所负债务或负债经营所得没有用于夫妻共同生活，就应由债务人举证证明，而不应由债权人来证明。

我们在婚姻立法及最高人民法院的有关司法解释中，应对夫妻共同债务的认定清偿和举证责任进一步加以明确、规范。只有对夫妻共同债务的约定、分担、

确认明确化后，才能更好的维护夫妻共同债务当事人及第三人的合法权益。

4.建议允许将债权人作为离婚诉讼的第三人参加诉讼。

在司法实践中，存在夫妻一方恶意逃避债务或虚构虚假债务的情形，为进一步明确债务，维护公正，只有债权人参与离婚诉讼程序，离婚时债务的处理对债权人来说才可能是公平的，其处理的效力也才能及于债权人。建议立法上可以采取更加灵活的法律规定。在程序上可以规定如下：可以由离婚诉讼当事人申请让债权人加入程序或由债权人主动要求加入程序，人民法院不依职权通知债权人加入诉讼。如果在整个离婚诉讼中，未有离婚当事人或债权人申请加入诉讼的，债权人也可就该债权另行提起诉讼。

5.建立夫妻分居制度，即对分居期间的夫妻共同财产和共同债务作出明确的规定。

我国婚姻法尚未对夫妻分居作出明确的规定，但在实际生活中，处于分居的夫妻双方事实上不管是在生活还是财产上都处于分离的状态，双方并没有共同生活，因此也就无法产生共同的债务，如还将此期间的债务认定为夫妻共同债务，显然有悖公平的原则。由于债务的连带属性和夫妻共同财产分割的需要以及立法的明确规定，决定了对夫妻共同债务的处理在离婚诉讼中进行是最合适的阶段，它不仅不会损害作为第三人的债权人的利益，反而有利于防止由于共同债务人离婚而给债权人带来的风险，维护了债权人的利益。建立分居制度。可在政府某一职能部门设立分居登记处，分居的夫妻应先行登记。分居期间，夫妻双方已无共同举债的合意，一般亦无共享利益。在这种情况下，夫妻一方以个人名义对外借款，另一方不知情或不可能知情的，为保护分居另一方的利益，则应将该借款认定为夫妻一方的个人债务。

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